裁判字號：最高法院99年台上字第3597號刑事判決
裁判日期：民國99年06月10日
裁判案由：違反期貨交易法
最高法院刑事判決九十九年度台上字第三五九七號上訴人甲○○上列上訴人因違反期貨交易法案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年七月十七日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第八八四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十二年度偵字第一六四０六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載擅自經營期貨顧問事業犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人以共同未經許可，擅自經營期貨顧問事業罪，累犯，處有期徒刑十月，減為有期徒刑五月。已詳敘所憑證據及認定之理由；對於上訴人所提出之辯解，何以不可採，亦在理由內詳予指駁，俱有卷存資料可資覆按。上訴人之上訴意旨略稱：㈠、本件無從證明伊與 鄧偉明 間有何犯意聯絡、行為分擔，原判決認定伊為共同正犯，卻未說明所憑依據，自有理由不備之違誤。㈡、伊前案偽造署押罪所處徒刑，係於民國八十六年十二月二十二日執行完畢，迄九十二年五月七日為警查獲時，已逾五年，原判決認伊為累犯，洵屬不當。㈢、本件係屬外幣現貨交易，且無從證明伊有自手續費中抽取一定金額資為報酬，要非期貨交易法所規範對象。原判決論伊以擅自經營期貨顧問事業罪，適用法則顯屬不當。又伊迭次聲請傳喚鄧偉明為證，原判決未予傳訊調查，同有調查未盡之可議云云。
惟查：原判決依憑上訴人部分供述，證人 羅明珠 、 林怡君 ，鍾美珍、 鍾梅禎 、 姜運田 、 江碧玲 等人之證詞，羅明珠繪製關於上訴人所營創科國際有限公司（下稱創科公司）內部有多間配備電腦、電話、會議桌、黑板之分析室及配置沙發、電腦設備、專線電話、供客戶飲用飲料之大交易室等設施之該公司辦公室平面圖，扣案之投資人海外交易日結單複算表、交易結算單、交易明細、每日外匯交易價、服務客戶紀錄、客戶金融申請書、外匯買賣交易計劃報告書、外匯買賣交易教育訓練資料、外匯買賣交易練習及複算訓練表、創科公司宗旨方針融資規定、國際外匯市場簡介、外匯交易計算式、金融空白申請書、外匯交易電腦操作及部位判斷法資料、創科公司職員代號及出勤表等證據資料，認定上訴人確有本件犯行。復以期貨交易法第三條第一項第四款所謂之「槓桿保證金契約」，係指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，由當事人約定，一方支付價金、一定成數之款項或取得他方授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約定物之契約，為期貨交易之一種。而所謂「外幣保證金交易」，係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易。此項交易不需實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平之方式結算買賣差價。故「外幣保證金交易」」屬於期貨交易法第三條第一項第四款所規定之「槓桿保證金契約」，為期貨交易之一種，其非在期貨交易所進行之期貨交易，除有同法第三條第二項經主管機關公告豁免外，應受期貨交易法之規範。國內企業顧問或個人，若以招攬客戶至海外開立美金帳戶，並提供場所、設備及相關外匯資訊或建議分析意見（如價位詢問、盤勢分析）等，供客戶自行下單交易者，係屬經營期貨顧問事業。依期貨交易法第八十二條第一項規定，經營期貨顧問事業須經主管機關之許可並發給許可證照。倘未經主管機關許可，擅自經營期貨顧問事業者，即應依同法第一百十二條第五款規定處罰。依上揭證據資料顯示，上訴人與鄧偉明，在創科公司招募新進人員開班授課，施以外匯買賣之操作、分析等訓練，教授「外匯保證金交易」之技能，並提供模擬帳號供操作。再介紹客戶、員工與澳門「巴士奇資金管理有限公司（下稱巴士奇公司）」簽訂外匯現貨交易契約。客戶可自行或利用創科公司提供之電腦設備查詢外匯交易之即時報價資訊、線路圖及相關外匯技術分析資訊，並以該公司提供之直撥電話，向巴士奇公司詢價、下單；創科公司則每日提供外匯走勢分析研判，以及國際重大財金事件對於匯市可能發生之影響等相關整理資料，供客戶及員工為下單交易之研判參考，並從各該客戶透過巴士奇公司下單進行交易所付之手續費中，抽取一定金額作為提供顧問服務之報酬等情。雖客戶與巴士奇公司所簽契約名為「外匯現貨交易」，惟其交易既係由一方支付價金之一定成數或取得他方授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內結算差價，顯具有以保證金交易，隨時結算損益及未來期間履行之性質，依期貨交易法第三條第一項第四款之規定，屬「槓桿保證金契約」，而為期貨交易之一種，上訴人與鄧偉明所為，自係經營期貨顧問事業，且上訴人為創科公司負責人，鄧偉明為外匯部主管，渠等就上開犯行有犯意聯絡並分擔犯行，均為共同正犯；上訴人所辯本件係外幣現貨買賣，非外匯保證金交易，尚非期貨交易法規範對象乙節，委無足採。另以上訴人固請求傳訊證人鄧偉明，然該證人住居所及所在不明，迭經第一審法院及原審傳、拘無著，且本件事證業臻明確，鄧偉明未到庭亦不影響上訴人犯罪事實之認定，認上訴人此項調查證據之聲請，核無必要等旨。所為論斷，與經驗、論理法則無違，屬事實審法院認事採證適法職權之行使，要難指為違法。又卷查上訴人前犯偽造署押罪所處有期徒刑六月，係於八十六年十二月二十二日執行完畢，有台灣基隆地方法院檢察署九十七年五月二十九日基檢堂乙九七執聲他字第四八二號函存卷足佐，而依原判決認定之事實，上訴人係與鄧偉明自九十一年二月間起即未經許可擅自在創科公司經營期貨顧問事業，迄九十二年五月七日為警查獲，其經營期貨顧問事業之始期既在前案有期徒刑執行完畢五年之內，自屬累犯，原判決因而依刑法第四十七條規定，論以累犯，於法亦無不合。上訴意旨執以指摘，要非合法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，係就原審取捨證據、認定事實職權之行使及原判決理由已說明之事項，徒憑自己之說詞，重為事實問題之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年六月十日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年六月十五日
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