臺灣高等法院臺南分院98年度上訴字第1252號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上訴字第1252號刑事判決

裁判日期：民國99年03月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決98年度上訴字第1252號上訴人即被告甲○○選任辯護人 莊美貴 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台南地方法院97年度訴字第1030號中華民國98年11月10日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署97年度偵字第4509號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○（綽號老K）曾因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑1年確定，於民國（下同）93年6月30日執行完畢，猶不知警惕。
二、甲○○意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，連續為下列行為：
（一）於附表編號一至五所示之時、地，以如附表所示之安非他命及價錢，分別販賣給 黃全成 、 施逵 凱、 蔡來旺 、 林崇文 等人，總計得款新臺幣（下同）18萬元〔其中附表編號二係甲○○於93年8月中旬某日與黃全成各出13萬元，一起乘車去高雄販入安非他命後，在臺南縣永康市○○路○巷○弄○○號3樓黃全成與楊 惠君 租屋處各分約243.75公克（6.5兩）安非他命〕。嗣於95年7月20日7時50分許，經警前往其臺南縣西港鄉永樂村大寮1號之7住處搜索，扣得電子磅秤一台。
（二）於95年4月18日某時，在國道一號公路位於高雄市○○路之交流道附近，向真實姓名不詳綽號「 阿風 」之男子，販入安非他命11包（含袋共重326.4公克，驗前總淨重308.61公克，鑑定用罄0.19公克，剩總淨重308.42公克）。嗣於同日18時25分許，其駕駛車牌號碼00-0000號賓士自小客車，載運上開毒品等物行經臺南市○區○○路與健康路口，拒絕警方攔停，逕自駕車離去，並於臺南市○○區○○路2段415號前附近，降下該車右前座旁車窗，並將1包紙袋（內裝有甲○○前述販入之安非他命11包以及其所有之電子磅秤1台、分裝夾鍊袋4大包）丟出車外，為當時在附近之A女（年籍詳卷，其向台灣台南地方法院要求依證人保護法第11條第1項規定保密身分）拾獲並交警方查扣，嗣甲○○再將該車棄置於臺南市○區○○街○○巷○○號旁而逃逸，警方隨後在其前述自小客車內查扣甲○○之身分證、駕照等物，進而查知上情。
三、案經臺南市警察局移送及臺南市警察局第五分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）證據能力方面１按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件證人蔡來旺、林崇文、 施逵凱 、黃全成、 楊惠君 等五人之警詢筆錄，乃被告以外之人於審判外之言詞陳述紀錄，為傳聞證述，且查無得例外取得證據能力之規定，自無證據能力。
２除前述證據外，公訴人、被告及辯護人，均同意下述之供
述或非供述證據之證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，並無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力，合先敘明。
（二）實體方面１附表編號五之犯行，業據證人蔡來旺於原審證述明確，堪予認定。析論如下：
①證人蔡來旺於於95年7月31日檢察官偵查中證稱：伊叫
甲○○「老K」，與甲○○沒有仇隙，確實有向甲○○買過安非他命，94年9月份開始買，買過3、4次，價錢1萬3千到2萬5千元，重量都約1錢，交易地點在伊臺南市○○區○○○街住處，最後一次是94年10月底，以打甲○○行動電話方式聯絡，號碼已不記得（見95年度偵字第11131號卷第86、87頁）。
②證人蔡來旺於原審98年2月12日審理時具結證稱：伊在
94年6、7月認識被告，朋友介紹，因為施用毒品認識的， 伊有 施用第一、二級毒品。伊於95年7月31日在檢察官偵查中說曾經向被告購買二級毒品之供述及歸仁分局警詢筆錄中記載伊向老K購買安非他命三、四次，不正確，並稱：「我只向檢察官說我向老K拿過一次1萬元，拿去我顯宮二街的住處，時間是94年9月的時候」，並於檢察官問：「既然當時有說，現在也說向老K拿過一次安非他命1萬元，你到底有無向被告買安非他命？」時證稱：「有買過一次」。審判長問：「你說有在你顯宮二街的住處向被告買安非他命1萬元，是否正確」？證人答：「是，但是不知道數量」。受命法官問：「你在檢察官偵查中證稱向被告買毒品重量約1錢，你現在說的這一次是不是買這個數量」？證人答：「差不多」。
③查證人蔡來旺於檢察官偵查中及原審審理中之證述，顯
有出入，惟依其於原審經嚴密之交互詰問，仍堅決表示其僅有在94年9月間向被告買過一次安非他命重1錢，價格1萬元，由被告將安非他命送到伊臺南市○○區○○○街的住處，二者相較，應以其在原審之證言較可採信，足認被告有為附表編號五之犯行。
２附表編號六之犯行，業據證人林崇文於原審證述明確，堪予認定。析論如下：
證人林崇文於原審98年2月12日審理時具結證稱：「伊認識老K，他是在場的甲○○。伊有施用安非他命，94年12月間伊有向被告買安非他命6次，被告在臺南縣西港鄉永樂村大塭寮1號之7的住處交毒品給伊」等語明確。並證稱：伊沒有冤枉被告，也與被告沒有過節。被告對於證人上開證言辯稱：「之前的槍砲案件是我被抓到時供出來的，所以證人是挾怨報復，證人都與施逵凱在一起，我與施逵凱有過節」云云。惟證人林崇文證稱：「槍砲案件我是聽施逵凱說是被告把我供出來的，但與被告販賣毒品無關，被告確實有賣毒品」。是依證人林崇文之證言，其係依實情作證，並無挾怨報復或冤枉被告之處。
３附表編號四之犯行，業據證人施逵凱於檢察官偵查中及原審證述明確，互核相符，堪予認定。析論如下：
①證人施逵凱於95年7月31日檢察官偵查中具結證稱：伊
認識甲○○及曾香棋（為甲○○之配偶），之前跟他們買毒品海洛因及安非他命認識的，與他們沒有仇隙。自94年1月份開始買，次數不記得，地點在甲○○西港鄉住處，安非他命1千元至2千元1包，重量不清楚，...，最後一次是94年12月份。打甲○○行動電話0000000000或是打曾香棋0000000000行動電話。伊認識他們已十多年了，知道他們有在賣毒品。伊曾被甲○○打過，「他曾誤以為我拿走他壓製海洛因模子，但後來在他家找到，這是94年甲○○被交保後的事情」。伊不會因被打而懷恨在心證述對他們不利之證言。伊向他們買毒品要自己施用（見95年度偵字第11131號卷第83、84頁）。
②證人施逵凱於95年10月11日檢察官偵查中具結證稱：伊
認識甲○○，他綽號「老K」，「他有賣安非他命..給我。...。安非他命部分是從94年1月開始至3月，..，我都用二千或三千向他買0.6公克，重量也是甲○○決定的，我大概一至二星期向他買一次，次數大概十幾次」、「我當時在做水電，後來吸毒品的開銷太大，就去偷廢鐵去賣，竊盜案件已經判了」（見95年度他字第3269號卷第25、26頁）。
③證人施逵凱於原審98年5月19日審理時具結證稱：伊認
識被告很久了，大約民國八十幾年就認識他。伊常常去他家找他，伊有施用毒品安非他命及海洛因。辯護人問：「你有無向被告買過安非他命」？證人答：「沒有」。辯護人問：「為何95年7月31日檢察官問你時，你說向被告買海洛因及安非他命」？證人答：「時隔已久，我不知道當時為何這麼說」。辯護人問：「你是否在95年1月5日向臺南市第六分局檢舉被告甲○○涉嫌流氓案件」？證人答：「有」。辯護人問：「為何檢舉被告有流氓行為」？證人答：「因為被他打」。辯護人問：「為何被他打」？證人答：「他聽別人說我說他太太的事，及說我拿走他家的東西」。辯護人問：「是否因為你與他有這個恩怨才指控他賣毒品」？證人答：「是」。辯護人問：「黃全成說在93年8月中旬時向被告買6兩半，13萬5千元的毒品，你當時有在場，是否屬實」？證人答：「我和被告、黃全成一起去高雄買毒品，甲○○與黃全成共同出資購買毒品，買回來後在黃全成的租屋處分毒品」。辯護人問：「是黃全成與被告共同出資去購買毒品，還是黃全成與被告一起去買，買回來後再由被告賣給黃全成」？證人答：「去到高雄是被告下車拿毒品，錢是他們兩人共同出資，我不知道錢是當場拿還是事先他們二人就已經拿好」。檢察官問：「95年7月31日、95年10月11日你在本署作證所言是否屬實」（提示95偵字第11131號卷第83頁訊問筆錄、95他字第3269號卷訊問筆錄）？證人答：95年7月31日那次說的不是事實，因為他會拿毒品給我施用，我不用向他買。我在95年10月11日講的筆錄是真的」。檢察官問：「你有無向被告買毒品」？證人答：「有，買安非他命、海洛因」。檢察官問：「95年10月11日偵訊時說在94年1月到3月以2千或3千元向他買0.6公克，大概一至二星期買一次，次數大約10次，是否實在」？證人答：「實在，地點有時在西港鄉海寮村的加油站及被告的住處」。辯護人問：「你向被告買毒品的錢的來源」？證人答：「當時去偷銅線變賣以後取得金錢再向他購買毒品」。受命法官問：「你說向被告購買安非他命的次數有十餘次，總共到底是幾次」？證人：「答大約10次」。受命法官問：「每一次是2千元還是3千元」？證人答：「不一定，有時2千、有時3千」。受命法官問：「2千元的幾次」？證人答：「4次，其餘的都是3千元」。是依證人施逵凱上開證述，其有於94年1月到3月間，在西港鄉海寮村的加油站及被告的住處，向被告購買安非他命的10次，4次各2千元，6次各3千元，足認無論證人施逵凱是否曾因被被告毆打而心懷怨懟，其有向被告購買10次安非他命則屬確實之事，被告有附表編號四之犯行應堪認定。
４附表編號一、二、三之犯行，分據證人楊惠君、黃全成、
施逵凱於檢察官偵查中及原審證述明確，互核相符，堪予認定。析論如下：
①證人楊惠君（為黃全成之女朋友）於95年10月11日檢察官偵查中具結證稱：伊認識甲○○，他綽號「老K」。
伊知道黃全成和他有交易毒品。黃全成於93年8月初某晚八、九點，在臺南縣西港交流道的海寮加油站向甲○○購買安非他命時，伊有在場，並證稱：「我當時和黃全成開一台車去，黃全成下車去坐甲○○的車和甲○○交易毒品，我跟在後面，後來黃全成下車後坐回我的車，去之前我有看到黃全成打電話給甲○○約見面交易毒品的時、地，也有提到要拿1兩的安非他命，價格我不太清楚」等語。又黃全成於93年10月初某晚10至12點，有到甲○○西港鄉永樂村住處，向甲○○購買安非他命時，伊有在場，並證稱：「我是和黃全成坐一台車去，該次買了多少數量我記不清楚，到甲○○住處時，有看到他兒子和太太，交易完成後我們就離開了」等語（見95年度他字第3269號卷第28、29頁）。
②證人楊惠君於原審98年5月19日審理時具結證稱：伊認
識在場被告，在92、93年間與黃全成一起認識他，當時我和黃全成在一起，黃全成先認識他，黃全成去向他拿安非他命。伊有施用安非他命，伊曾因販賣第二級毒品被臺南地方法院判處有期徒刑8年（台灣台南地方法院94年度訴字第992號刑事判決），經臺南高分院改判7年6個月。伊與黃全成自93年7月中旬開始販賣安非他命，94年度訴字第992號案伊在93年底被查獲。伊93年7月開始販賣安非他命的毒品來源為甲○○，不是伊向被告買的，是黃全成向他買的，從黃全成與被告的電話聯繫就知道他是向被告買的。伊有親眼看黃全成向被告買毒品，警詢時，警察問伊買毒品的時間、地點是伊說出來的，不是警察說的。檢察官問：「93年8月初某日晚上在西港鄉海寮加油站，黃全成向被告買毒品，有無這件事」？證人答：「有」。檢察官問：「93年10月初某日晚上在臺南縣西港鄉永樂村大寮1之7號被告家中，黃全成有無去向他買安非他命」？證人答：「有」。檢察官問：「該調查筆錄是否依照你的意思所作（提示95他字第3269號卷95年9月15日調查筆錄）」？證人答：「是」。檢察官問：「你與被告有無仇恨」？證人答：「沒有」。足見證人楊惠君於偵、審中之證言始終一致，且與下列黃全成之證言相符，應堪採信。
③證人黃全成於95年10月11日檢察官偵查中具結證稱：伊
認識甲○○，他綽號「老K」，印象中伊91年在台南監獄戒治時認識他。伊知道甲○○有在賣毒品是因為伊戒治出監後，有和甲○○約在伊臺南縣永康市租屋處會面，聊天中甲○○有講到他在賣毒品，伊向甲○○說如果伊有需要，希望甲○○能便宜賣給伊，所以伊才知道甲○○有在賣毒品。並證稱：「他有賣安非他命給我」，「93年8月初某晚八、九點在西港的海寮加油站向他買安非他命，數量是1兩(含袋38.3克)，價格是28000元，當時我和女友楊惠君一起開車到現場後，我上他的車，他就把車往前開，在開的過程中與他完成毒品和金錢的互相交付，我女友開我的車跟在他車後，完成交易後我就下車離開了，和我女友一起開車離開，毒品的重量是我回家後自己秤的」。「我之前用我的0000000000或我女友0000000000的電話打給甲○○，他的電話我不記得了，電話中我提到我要1兩，所以他當天就帶1兩來，原本價格是30000元，我殺價成28000元」。93年10月初某晚，「我們約在西港大橋下見面，然後他帶我到他永樂村的住處，我問他還有多少安非他命，他說剩下4兩，開價8萬元，我當時是和楊惠君一起去的，他太太和兒子也都在場，我拿到毒品後還有在該處施用」。檢察官問：「你為何要供出你與甲○○交易毒品的經過」？證人答：「因我本身有涉及販賣安非他命的案件，我在該案有坦承，我的律師有建議我供出上游的方式來獲得減刑的事由，但我今天所言皆屬實，我不會擔心甲○○會對我不利，如果我有說謊願意接受偽證罪的處罰」（見95年度他字第3269號卷第20至22頁）④證人黃全成於原審98年5月19日審理時具結證稱：伊在
95年6月26日寫告發狀說伊的毒品是向老K買的，告發的時間是伊與楊惠君共同販賣毒品案件（台灣台南地方法院94年度訴字第992號案）在地方法院審理期間，告發的目的是為了讓伊的案件可以減輕刑度，當時告發是律師跟伊說如果供出上游可以減輕其刑，所以伊才決定告發。辯護人問：「你在95年10月11日向檢察官說93年8月初晚上八、九點在西港鄉海寮加油站買1兩、價格2萬8千元，另一次..等語總共買了3次，當時說這3次的時間、地點，如何確定」？證人答：「當時離我向他買毒品不到1年，所以還記得，第一次是我當時剛出獄，我打電話要向他買毒品，他拿1兩給我，我拿2萬8千元給他，第二次是去高雄買，是我和他合資買，我在車上拿13萬元給他，但是被告下車在一家醫院旁邊跟他的朋友拿毒品，他跟他的朋友買多少毒品我不知道，後來我又拿5千元給他當補貼，因為他開車載我去，我給他補貼油錢，回來後我們到我的租屋處分，他拿6兩半給我。另外一次我要向他拿8兩，但是他說只有4兩，他說1兩要2萬元，所以我拿8萬元給他。檢察官問：「93年8月和被告去高雄買毒品那次是否合資」？證人答：「我拜託他去拿13萬元毒品，約6兩半，但是他實際上買多少我不知道」。審判長問：「當時在你的租屋處你們如何分毒品」？證人答：「我們兩人都分6兩半，我們都有在現場當場過磅」。審判長問：「去高雄之前為何先找被告」？證人答：「我本來打電話向他買毒品，但是他說他沒有毒品，後來在電話中談好兩個人拿會比較便宜」。受命法官問：「照你的意思，6兩半本來是要向甲○○買，後來因為他說沒有毒品，才變成你們二人商量結果一起合資去買」？證人答：「是」。
⑤證人施逵凱於原審98年5月19日審理時具結證稱：辯護
人問：「黃全成說在93年8月中旬時向被告買6兩半，13萬5千元的毒品，你當時有在場，是否屬實」？證人答：「我和被告、黃全成一起去高雄買毒品，甲○○與黃全成共同出資購買毒品，買回來後在黃全成的租屋處分毒品」。辯護人問：「是黃全成與被告共同出資去購買毒品，還是黃全成與被告一起去買，買回來後再由被告賣給黃全成」？證人答：「去到高雄是被告下車拿毒品，錢是他們兩人共同出資，我不知道錢是當場拿還是事先他們二人就已經拿好」。
⑥查證人黃全成上開之證述與證人楊惠君上開之證述相符
，足認被告有為附表編號一、三之販賣安非他命給黃全成之行為。又黃全成上開證述其在93年8月間有與被告合資去高雄購買安非他命，買回來後在黃全成的租屋處均分乙節，亦與證人施逵凱上開證述相符，參以證人楊惠君於98年5月19日原審審理作證時，於辯護人問93年8月間黃全成為何要買6兩半，13萬元的毒品安非他命，其回答說是黃全成要「用來賣」等語，以及被告於原審98年5月19日審理時亦承認其有與黃全成同車一起去高雄購買安非他命，其與黃全成各出13萬元，是被告有為附表編號二之販入安非他命之行為，且其販入之數量極多，超過一般人自行施用所需之份量，顯非供自行使用，而係意圖販賣而販入應堪認定。
５警察於95年7月20日7時50分許，前往被告甲○○之臺南縣
西港鄉永樂村大寮1號之7住處搜索，扣得電子磅秤1台等物品之事實，業據被告坦承不諱，並有原審法院95年7月19日簽發之搜索票、臺南市警察局刑警隊之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可稽及上開物扣案可資佐證。又被告於95年4月18日某時，在國道一號公路位於高雄市○○路之交流道附近，向真實姓名不詳綽號「阿風」之男子，購入安非他命11包（含袋共重326.4公克，驗前總淨重308.61公克，鑑定用罄0.19公克，剩總淨重308.42公克），嗣於同日18時25分許，其駕駛車牌號碼00-0000號賓士自小客車，載運上開毒品等物行經臺南市○區○○路與健康路口，拒絕警方攔停，逕自駕車離去，並於臺南市○○區○○路2段415號前附近，降下該車右前座旁車窗，並將1包紙袋（內裝有甲○○前述販入之安非他命11包以及其所有之電子秤1台、分裝夾鍊袋4大包等物）丟出車外，為當時在附近之A女拾獲並交警方查扣，嗣甲○○再將該車棄置於臺南市○區○○街○○巷○○號旁而逃逸，警方隨後在其前述自小客車內查扣甲○○之身分證、駕照等物之事實，亦據被告供承在卷，並經證人A女於檢察官95年9月20日偵查中證述明確（見95年度偵字第13334號卷第16、17頁），此外，並有扣押物品清單3紙、扣案毒品照片、現場照片等附卷可稽及上開扣案物扣案可資佐證。又上開扣案之安非他命11包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，安非他命11包含袋重共326.4公克，驗前總淨重308.61公克，鑑定用罄0.19公克，剩總淨重308.42公克，有該署95年10月23日刑鑑字第0950142735號鑑定書1紙附卷可憑。
此部分之事實，堪予認定。又從其購入安非他命之數量多達11包含袋共重326.4公克，顯超過一般人自行施用所需之份量，其復隨身攜帶電子磅秤，亦與一般人自行施用毒品者之情形有異，其購入非供自行使用，其意圖販賣而販入之事實，亦堪予認定。
６按販賣毒品，不以得利為要件，縱未得利，亦無妨於犯罪
之成立（最高法院18年上字第767號判例參照）；另販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法以高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號、94年度臺上字第5317號判決參照）。次按海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一、二級毒品，物稀價昂，政府查緝甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，其持有販賣者，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險予以販賣；又按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、品質是否較佳、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對像之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。以本件而論，證人蔡來旺、林崇文、楊惠君、施逵凱、黃全成等多人，均一致證述被告有為上揭多次之販賣第二級毒品安非他命之犯行，且被告被查獲時毒品數量龐大，異於一般人自行施用所需之份量，其復隨身攜帶電子磅秤，亦與一般人自行施用毒品者之習慣有異，反而與一般販賣毒品者之情形相同，是綜合上開之人證、物證、書證，足認被告主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，其有本件之販賣第二級毒品安非他命之犯行，應屬無疑。
二、對於被告辯解本院之判斷
（一）被告及其指定辯護人辯解要旨辯稱：被告沒有販賣安非他命給黃全成、施逵凱、蔡來旺、林崇文，是他們誣陷被告，且購入附表編號二之安非他命，係供自己施用，非意圖販賣而販入云云。
（二）不採的理由１被告之所辯，與前述「一、認定犯罪事實所憑之證據及理由」中所述不符，應屬卸責之詞，不足採信。
２按常人就甲基安非他命每日正常施用之耐受劑量約2.5毫
克至25毫克間，經行政院衛生署管制藥品管理局93年10月1日管檢字第0930009353號函釋綦詳，查被告雖有施用毒品前科，惟縱寬認其施用甲基安非他命成癮，而有高於常人之耐受性，衡以常人每日施用甲基安非他命之耐受劑量最高額25毫克計算被告每日施用甲基安命之耐受劑量，則被告於附表編號二所購入之安非他命約重243.75公克，至少可供被告連續施用共975日（243.75g/0.25g＝975）；又於事實二（二）所購入之安非他命驗前純質淨重308.6公克，至少可供被告連續施用共1234.4日（308.61g/0.25g＝1234.4）。被告單次購入上開鉅量之安非他命，顯非僅供己施用，而係基於分裝販賣之用途，是被告此部分之所辯，與供己施用之常情不符，應屬卸責之詞，亦無足採。
３綜上，被告之所辯，均無足採，本件事證明確，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由
（一）新舊法之比較適用：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查：
１本件被告犯罪後，毒品危害防制條例部分條文業於98年5
月5日立法院通過修正，經總統於98年5月20日公佈，於0年0月00日生效。與本件有關者其中：第4條第2項修正前規定：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。修正後規定為：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。修正後乃加重罰金刑部分，此部分對被告較為不利，經比較結果，應適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定較有利於被告。
２刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除
，並於00年0月0日生效施行，被告上開販賣第二級毒品犯行，均在刑法95年7月1日修正施行前，若適用修正前刑法第56條之規定，應以一罪論；若適用新刑法之規定則應論20罪，並併合處罰之。經比較新舊法適用之結果，以適用修正前刑法第56條之規定較有利於被告。
３刑法第47條累犯之規定，於94年2月2日修正公布，並於00
年0月0日生效施行，修正前之刑法第47條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，不分故意或過失，將受徒刑執行完畢或赦免後5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，均論以累犯加重；修正後之刑法第47條第1項規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，則限於故意犯，才論以累犯加重。查被告上開犯行，雖在刑法95年7月1日修正施行前，惟販賣毒品係故意犯，無論適用修正前之刑法第47條規定或修正後之47條第1項規定，其於執行完畢後5年內，故意再犯上開販賣第二級毒品罪，均構成累犯，應加重其刑，新舊法比較結果，並無利不利被告之問題，則依刑法第2條第1項前段規定，仍應適用行為時之法律，即應依修正前之刑法第47條規定加重。
４修正前刑法第33條第5款規定「罰金：（銀元）1元以上。
」，復依廢止前之罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高為10倍，折算新臺幣為30元；修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」，是有關罰金之最低度起算，經比較新舊法結果，以被告行為時之舊法較為有利於被告。
（二）按安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得持有、販賣。核被告甲○○所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又毒品危害防制條例第4條所規定之販賣毒品罪，雖不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。惟其行為態樣，可分為販入、賣出、販入後復行賣出等三種情形。其中販入或賣出，有一於此，其犯罪固屬完成；但在販入後復行賣出之場合，行為人意圖營利而販入毒品後，至首次賣出，乃二個舉動之接續實行，仍祇成立一個販賣既遂罪。然而，其後之販賣行為（即第二次以後之賣出），倘成立連續犯（或數罪）時則屬另一次行為，應視其販賣既遂或未遂予以評價，如第二次以後之賣出行為著手後尚未完成，仍有未遂犯之適用，不能因原始之販入行為已經既遂，即認為第二次以後之賣出未遂行為，亦屬既遂；更不能將第二次以後之各次賣出行為，重復併入原始之販入行為合併為一次之評價，反覆論以一個販賣既遂罪，有最高法院96年台上字第3551號判決可參。是被告所犯附表編號二之於93年8月間販入安非他命後，至附表編號三之於93年10月初某日販賣給黃全成時，其間不能證明有將安非他命另賣給他人，則至93年10月初某日其販賣給黃全成時，乃其販入後復第一次賣出，參照上開最高法院判決意旨，其所為之附表編號二及編號三，乃二個舉動之接續實行，仍祇成立一個販賣既遂罪。被告販賣前持有安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告多次販賣安非他命之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為刑法修正前規定之連續犯，應依修正前之刑法第56條規定以一罪論，並加重其刑（修正前毒品危害防制條例第4條第2項法定最重本刑無期徒刑之部分不得加重，7年以上有期徒刑及罰金部分得加重）。被告曾因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑1年確定，於民國（下同）93年6月30日執行完畢，有刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於執行完畢後5年內，故意再犯上開販賣第二級毒品罪為累犯，應依修正前之刑法第47條規定加重其刑（惟法定最重本刑無期徒刑之部分不得加重，如上述），並遞加之。
（三）原審依上開事證，適用前述法律，並爰審酌被告之品行（有犯罪前科）、智識教育程度為國中畢業、經濟生活狀況普通，其明知第二級毒品安非他命係屬戕害人身心之毒品，其年輕力壯，不思從事正當工作，竟為貪圖利益，鋌而走險犯罪，且販賣毒品為世界各國戳力查緝之萬國公罪，而安非他命足以使施用者因長久施用而導致精神障礙，性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，被告之行為嚴重戕害國民身心健康，其販賣毒品行為助長毒品蔓延於社會，擴大毒品危害，惡性非輕，犯罪後復矢口否認犯行，顯無悔意等一切情狀，判處有期徒刑9年。
並以：本件扣案安非他命11包（總淨重計308.42公克），係第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；安非他命之包裝袋11個，係供包裝上開
11包安非他命，防其裸露、潮濕、便於攜帶販賣，意係供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收（最高法院93年度台上字第2743號判決參照）；被告上開販賣毒品所得總計18萬元（未扣案），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之電子秤2台係被告所有用以販賣安非他命秤重用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收；另扣案之被告所有之夾鏈袋4大包，數量龐大，顯係被告意圖供販賣安非他命分裝預備用，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。經核認事用法均無不合，量刑亦屬妥當，被告上訴否認犯罪，為無理由，應予駁回。
四、不另為無罪諭知部分：檢察官認為被告於93年8月中旬某日20時許，在臺南縣永康市○○路○巷○弄○○號3樓黃全成與楊惠君租屋處以13萬5千元之價格販賣安非他命243.75公克（6.5兩）給黃全成，惟此部分係檢察官對於被告與黃全成各出13萬元一起去高雄購買安非他命回來均分之行為有所誤認（詳見理由欄一（二）４）。另檢察官認被告販賣安非他命給施逵凱10餘次，販賣安非他命給蔡來旺3、4次，惟查被告僅販賣安非他命給施逵凱10次，販賣安非他命給蔡來旺1次，已如理由欄一（二）１、３所述，其起訴超過之販賣次數部分，本應為無罪之諭知，惟檢察官認此部分與被告上開有罪之部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、適用法條刑事訴訟法第368條。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中華民國99年3月31日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官宋明中法官蔡勝雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官汪姿秀中華民國99年3月31日附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────┬────────┬────────┬────┐│編號│販售對象│販售時、地、次數│販售之毒品及重量│犯罪所得│├──┼────┼────────┼────────┼────┤│一│黃全成│93年8月初某日20│安非他命約38.3公│2萬8千元││││時許，在臺南縣西│克│││││港鄉海寮村某加油││││││站附近，販賣1次││││││。│││├──┼────┼────────┼────────┼────┤│二│同上│93年8月中旬某日│販入安非他命約│││││與黃全成各出13萬│243.75公克（6.5│││││元，一起乘車去高│兩）│││││雄販入安非他命後││││││，在臺南縣永康市││││││復興路1巷2弄16││││││號3樓黃全成與楊││││││惠君租屋處各分││││││6.5兩安非他命。│││├──┼────┼────────┼────────┼────┤│三│同上│93年10月初某日22│安非他命約150公│8萬元││││時許，在台南縣西│克（4兩）│││││港鄉永樂村大寮1││││││之7號甲○○住處││││││，販賣1次（與編││││││號二併計1次）。│││├──┼────┼────────┼────────┼────┤│四│施逵凱│94年1月間某日起│安非他命每次0.6│4次2千元││││至3月間某日為止│公克│；6次3千││││，每隔1至2週購買││元，計2││││1次，同上甲○○││萬6千元││││住處或其他約定之││││││處所，販賣10次。│││├──┼────┼────────┼────────┼────┤│五│蔡來旺│94年9月間某日，│安非他命約3.75公│1萬元││││在臺南市安南區顯│克（1錢）│││││宮2街58巷37號販││││││賣1次。│││├──┼────┼────────┼────────┼────┤│六│林崇文│94年12月間，在臺│安非他命每次1.5│每次6千││││南縣西港鄉永樂村│公克│元，計3││││大寮1號之7甲○○││萬6千元││││住處，販賣6次。│││├──┼────┼────────┼────────┼────┤│││││合計18萬││││││元│└──┴────┴────────┴────────┴────┘