裁判字號：臺灣 苗栗 地方法院104年訴字第493號刑事判決
裁判日期：民國105年06月30日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣苗栗地方法院刑事判決104年度訴字第493號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告徐湯炎選任辯護人李建德律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
104年度偵字第3014號、第3763號、第3788號、第3987號），本院判決如下：
主文徐湯炎幫助施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、徐湯炎前因施用毒品案件，經法院分別判處有期徒刑8月、
9月、9月確定，嗣與另犯之傷害、竊盜、恐嚇取財等案件定應執行有期徒刑3年7月確定在案；其於民國100年3月25日入監執行，復於103年1月10日縮短刑期假釋出監，嗣於103年8月29日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢。
二、徐湯炎於104年5月18日上午某時許，前往 胡星 位於 苗栗縣 苗栗市○○里○鄰○路○○○○號住處內，而胡星當時因需要第二級毒品甲基安非他命施用以解毒癮，便向徐湯炎詢問身上有無毒品，徐湯炎表示其並沒有毒品可以提供胡星施用，胡星遂要求徐湯炎找尋藥頭供其購買毒品施用，徐湯炎便基於幫助施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其持用之門號為0000000000號行動電話，撥打 郭豐國 所使用之門號為0000000000號行動電話，要求郭豐國至胡星上開住處；而郭豐國遂於同日中午12時許，前往胡星上開住處，胡星見郭豐國到達住處，便自行向郭豐國以新臺幣（下同）1,000元代價購買第二級毒品甲基安非他命1包，購得後隨即在上開住處施用。
三、案經苗栗縣警察局移請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官面前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況下所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人胡星、同案被告郭豐國以證人身分於偵查中在檢察官前所為陳述，均業經其等依法具結，另被告徐湯炎及選任辯護人復未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供致證人胡星、郭豐國證詞顯不可信之情事，是其等於偵查中之證述，自得採為本件證據。
二、按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱：通保法）第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發。又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。通保法第5條第1項第1款、第2項及刑事訴訟法第158條之4分別定有明文。本件下列經本院所引用有關證人即同案被告郭豐國所使用門號0000000000號電話之監聽錄音，為經本院於
104年4月29日核准在案，有詳載案由、監察電話、對象及時間等之本院104年度聲監續字第173號通訊監察書、電話附表等附卷可參（見104年度偵字第3788號卷三第75至76頁），係依法所為之監聽；況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認本件此部分電話監聽合於比例原則，是應認具有證據能力。
三、至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第5940號判決意旨參見）。查本案檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備程序、審理中表示對於卷附之通訊監察譯文同意作為證據（見本院卷第129頁、第170頁背面至172頁背面），即對上開通訊監察譯文真實性並不爭執，本院並於審判期日踐行提示該通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見，是上開通訊監察譯文本院審酌該書面作為時之情況，認為適當作為證據。又按刑事訴訟法第158條之4之規定，係對於除法律另有規定者外，其他違反法定程序蒐得各類證據之證據能力如何認定，設其總括性之指導原則，其規範目的在於要求實施刑事訴訟程序之公務員，於蒐求證據之初始與過程中，應恪遵程序正義，不得違法侵權，如有違反，於個案審酌客觀權衡之結果，或將導致證據使用禁止之法效。至於蒐得證據之最後，由執行職務之公務員製作之文書，除刑事訴訟法有定其程式，應依其規定外，依同法第39條之規定，均應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名。此屬證據取得後文書製作法定程式之遵守，無關乎刑事訴訟法第158條之4係規定證據取得過程（程序）適法性之認定。公務員製作之文書未經製作人簽名，除本法有特別規定（如第46條）外，是否無效或係不合法律上之程式而得命補正，抑屬證據證明力之問題，由法院就文書之性質（意思文書或報告文書），視各個情形自由判斷（此經最高法院著有97年度臺上字第96號判決意旨可參）。本案之上開通訊監察譯文，未依刑事訴訟法第39條之規定，記載製作之年、月、日及其所屬機關，並由製作人簽名，有卷附之通訊監察譯文可憑。該文書製作過程雖未遵守法定程式，但依前揭最高法院判決意旨，此屬證據取得後文書之製作，非屬證據取得之過程，與刑事訴訟法第158條之4規定無涉，故本案此部分並無法律特別規定而應認定無效，附此敘明。
四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查：本判決所引用之其餘證據，性質上雖屬傳聞證據，惟檢察官及被告、選任辯護人於本院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌上開言詞陳述作成時之客觀情況並無不當，並無不宜作為證據之情事，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告徐湯炎雖不否認其有於104年5月18日上午某時許，前往證人胡星位於苗栗縣苗栗市○○里○鄰○路○○○○號住處內，並以其所使用之門號為0000000000號行動電話，撥打同案被告郭豐國所使用之門號為0000000000號行動電話，要求郭豐國至胡星上開住處之事實（見本院卷第129頁），惟矢口否認有何販賣或者幫助施用毒品之犯行，並辯稱：證人胡星叫其打電話給同案被告郭豐國，其打了就走了，其不知道他們做什麼，其電話不能打，其借證人胡星的電話打給同案被告郭豐國，叫同案被告郭豐國過來，然後其就走了；其不知道找同案被告郭豐國什麼事，其打完電話就走了，差不多5分鐘就走了，他們交付價金跟甲基安非他命的時候其不在場等語（見本院卷第129頁至同頁背面、第173頁背面至176頁）；被告徐湯炎之選任辯護人並為其辯護稱：被告徐湯炎僅是幫忙打電話而已，對於證人胡星與同案被告郭豐國間所發生的事情均不知情，被告亦不知證人胡星找同案被告郭豐國的目的為何等語（見本院卷第132至133頁）。經查：
㈠被告徐湯炎於104年5月18日上午某時許，持其所使用之門
號為0000000000號行動電話，撥打同案被告郭豐國所使用之門號為0000000000號行動電話，要求同案被告郭豐國至證人胡星上開住處之事實，除經被告徐湯炎自陳在卷外，並有證人胡星、同案被告郭豐國以證人身分於偵查中具結後之證述在卷可參（見104年度偵字第3014號卷三第27至28頁、第62至65頁）；且有門號為0000000000申請人資料查詢1份（見
104年度偵字第3763號卷第49至50頁）、相關譯文、證人胡星於104年7月1日在苗栗縣警察局製作之指認犯罪嫌疑人紀錄表（見104年度偵字第3014號卷三第8至10頁）、門號0000000000通聯調閱查詢單（見104年度偵字第3014號卷一第36頁、104年度偵字第3788號卷二第230頁）、本院104年度聲監續字第173號通訊監察書暨電話附表（見104年度偵字第3788號卷三第75至76）各1份在卷可參；故被告徐湯炎自承有代替證人胡星撥打電話予同案被告郭豐國之事實，即堪認定。
㈡又查，證人胡星於本院審理中具結後證述稱：「104年5月
18日我在家裡洗東西的時候，被告徐湯炎來我家找我，我問被告徐湯炎有沒有安非他命，被告徐湯炎說沒有，我說看誰有東西叫他過來，我想跟他買，被告徐湯炎跟我借電話打給郭豐國，郭豐國就來了，郭豐國來之後，我拿1,000元跟郭豐國買安非他命。（問：後來他決定幫你找藥頭？）對。（問：當時你有沒有郭豐國的電話？）沒有，我不知道被告徐湯炎有沒有帶手機，不過被告徐湯炎借我的電話去打就對了。我知道被告徐湯炎拿我的電話打給藥頭，我不知道打給誰。（問：他在打之前有沒有跟你聊天，跟你講說我幫你找藥頭誰、誰、誰？）有。（問：所以他有跟你講他要打給郭豐國嗎？）好像有。（問：他幫你買毒品給你施用？）不是幫我買。（問：他幫你找人來給你買是不是？）是」等語（見本院卷第164頁背面至167頁背面）；又證人胡星於偵查中具結後證述稱：「門號0000000000是被告徐湯炎的電話。（提示門號0000000000與郭豐國於104年5月18日通聯譯文2則，問：是你或是被告徐湯炎與郭豐國講電話？）被告徐湯炎，那天被告徐湯炎到我家，我問他有沒有毒品，他說沒有，他就打給郭豐國。（問：你原本打算向被告徐湯炎購買安非他命？）不是，我只是要請他幫我找藥頭」、「通話後郭豐國約半小時左右到我家，是別人載他來的，只有郭豐國下車來，我以1,000元向郭豐國買到0.8公克的安非他命，我有給他錢，買到後有施用，買到的是安非他命沒錯」等語（見104年度偵字第3014號卷三第27至28頁）在卷可參；而證人胡星與被告徐湯炎前無任何怨隙，衡情證人胡星應無設詞攀誣，或虛構事實以陷害被告徐湯炎之理，況其到庭具結作證，更係以刑事責任擔保其證言之真實性，故證人胡星前開證述內容，經核亦與前開事證相符。尚無不可採信之處。至證人胡星於偵查中之證述，較案發時間較近，其記憶應較清晰，故其所證：「門號0000000000是被告徐湯炎的電話」乙節，自堪信實。以上足徵，本案被告徐湯炎於撥打電話予同案被告郭豐國之前，即已知曉證人胡星欲尋找毒品藥頭購買毒品施用以解毒癮，而被告徐湯炎遂基於幫助證人胡星施用毒品之犯意，代替證人胡星撥打電話邀約同案被告郭豐國前往證人胡星住處；至被告徐湯炎及其選任辯護人上開所辯稱：被告徐湯炎主觀上對於證人胡星要向同案被告郭豐國購買第二級毒品甲基安非他命一情不知情云云，即屬事後卸責之詞，不足憑採。
㈢另同案被告郭豐國確有販賣第二級毒品予證人胡星一情，除
經同案被告郭豐國於偵查中自承（見104年度偵字第3014號卷三第64頁）外，並有本院104年度聲搜字第360號搜索票、苗栗縣警察局搜索筆錄、扣押筆錄、扣押物品目錄表（見
104年度偵字第3014號卷一第30至35頁、卷二第46至51頁）等證據在卷可稽；故同案被告郭豐國販賣第二級毒品甲基安非他命予證人胡星一情，亦堪信實。綜上所述，同案被告郭豐國確實有於104年5月18日中午12時許，前往證人胡星上開住處，證人胡星並向同案被告郭豐國以1,000元代價購買第二級毒品甲基安非他命1包，購得後隨即在上開住處施用一情，即堪認定。至卷內固無證人胡星因本次施用第二級毒品遭訴追或判刑等資料，惟按幫助犯係指幫助他人犯罪者，即以正犯犯罪為要件，至該正犯事後是否受刑罰執行，並不影響幫助犯之成立，是不論被幫助施用毒品者所為之施用毒品行為是否已遭起訴、判刑，幫助施用者仍具幫助他人犯罪之行為屬性，自仍應成立施用毒品之幫助犯（最高法院97年度台上字第1864號、第3148號、第4108號判決參照）；而證人胡星於審理時已明確證稱：其買到甲基安非他命毒品後當場拿到房間施用等語（見本院卷第169頁），則被告徐湯炎幫助證人打電話予同案被告郭豐國，致證人胡星得以向同案被告郭豐國價購第二級毒品甲基安非他命，並持以施用，則被告徐湯炎上開代替證人胡星打電話予販賣毒品之同案被告郭豐國之行為，確已幫助證人胡星遂行施用毒品犯行無訛，堪認被告徐湯炎如上開事實欄所為，應成立幫助證人胡星犯施用第二級毒品罪。是本件事證明確，洵堪認定，應予以依法論罪科刑。
二、至公訴意旨雖認被告係與郭豐國共同販賣第二級毒品甲基安非他命予證人胡星等語；惟證人胡星於本院審理中到庭具結後證述稱：「（問：你是否曾經拜託被告徐湯炎幫你買毒品？）不曾。（問：這件被起訴的案子裡面，你有請被告徐湯炎向郭豐國買毒品嗎？）沒有。（問：徐湯炎是否曾經幫你向郭豐國買毒品？）不曾。（問：郭豐國來了之後，發生什麼事情？）郭豐國來的時候，我看到他我也認識他，我以前不曾跟他買過，我知道他也是藥頭，我拿1,000元跟他買安非他命。當時我不知道被告徐湯炎走了沒有，我不太清楚，因為我想要吸食安非他命，我看到郭豐國來的時候，我就急著跟他買。（問：都要透過被告徐湯炎才找的到郭豐國？）也不是，我就叫他找藥頭而已。（問：你沒有辦法直接向郭豐國買，一定要透過被告徐湯炎打電話？）也是第一次跟他買而已，不是說每次都跟他買，我只跟郭豐國買過一次。（問：被告徐湯炎幫你打這個電話，他有什麼好處？）沒有好處。（問：被告徐湯炎為什麼要幫你？）我想用，我叫他幫我找一下藥頭而已，不是幫我買，是幫我找人來給我買。郭豐國來了之後，我自己把郭豐國叫到旁邊，兩個人自己對話，我拿1,000元給郭豐國，郭豐國拿一小包甲基安非他命，這期間只有我跟郭豐國」等語（見本院卷第163至168頁）；且於偵查時亦具結證稱：「徐湯炎只說要叫郭豐國過來我家，郭豐國到我家後，我有向他以1,000元買安非他命0.8公克。（問：你原本打算向被告徐湯炎購買安非他命？）不是，我只是要請被告徐湯炎幫我找藥頭」等語（見104年度偵字第3014號卷三第28頁）；觀之證人胡星上開證述可知，本件證人胡星向同案被告郭豐國購買毒品時，係由證人胡星主動將同案被告郭豐國喚至身旁，在只有其等二人在場之情形下，彼此就交易毒品之價金、數量等達成買賣之共識後，由證人胡星親自交付1,000元價金，並由同案被告郭豐國親自交付第二級毒品甲基安非他命1包予證人胡星收受，交易過程並無經由被告徐湯炎參與討論，且交付毒品及價金之行為均不假他人之手，足徵同案被告郭豐國確係自行、單獨販售第二級毒品甲基安非他命予證人胡星，且於上開交易買賣過程中，被告徐湯炎確實並未介入，亦未參與價金、數量之討論，未有任何販賣毒品犯行之分擔行為。
三、末查，核卷內證據資料，亦無從證明被告徐湯炎與同案被告郭豐國之販賣毒品行為有何犯意聯絡。此外，據證人胡星亦於本院審理中證述稱「被告徐湯炎幫其打電話並無任何好處」等語，再核相關卷證，復無其他積極證據足資認定被告具有營利意圖，基於罪疑惟輕，有利被告之原則，僅得認定被告係基於幫助證人胡星施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，而受證人胡星委託，代替證人胡星撥打電話予同案被告郭豐國，邀約同案被告郭豐國前往證人胡星住處，而後證人胡星得以自行向同案被告郭豐國購買第二級毒品甲基安非他命後持以施用。故被告徐湯炎上開所為，自僅屬幫助施用第二級毒品行為，而無起訴書所指稱共同販賣之犯意聯絡、行為分擔為是。至起訴書雖認被告徐湯炎上開所為，係與同案被告郭豐國共同犯刑法第28條、毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，然基於前開說明，本院認被告徐湯炎上開犯行應係基於幫助證人胡星之意思，而助其施用第二級毒品甲基安非他命，是起訴書此部分所認應屬有誤，惟基本事實同一，爰依法變更起訴法條為幫助施用第二級毒品罪，附此敘明。
四、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品；是核被告徐湯炎如事實欄所為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪。又被告徐湯炎有事實欄一所載論罪科刑執行之情形，此有臺灣苗栗地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可查，其受有期徒刑執行完畢後，5年之內故意再犯有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又被告徐湯炎所犯幫助施用第二級毒品罪部分，屬幫助他人實行犯罪之行為，爰依刑法第30條第2項規定，按施用第二級毒品正犯之刑減輕之。又上開減輕其刑適用部分，與前述累犯加重其刑，依刑法第71條第1項規定，先加後減之。
五、爰審酌被告徐湯炎明知毒品不僅容易成癮，且殘害施用者自身健康，因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟仍幫助他人施用毒品，其行為實有不該；又被告犯後迄今否認犯行，難認已有悔悟，且考量被告幫助他人施用第二級毒品，行為足以助長吸毒歪風，對社會潛藏治安危機，復衡以被告國中畢業之智識程度及其家庭生活狀況、無業（見本院卷第176頁背面），暨其犯罪動機、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，又審酌其年齡、職業、收入、社會地位等節，並諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。
六、至被告徐湯炎持以使用之門號為0000000000號SIM卡1枚及搭配使用之不詳廠牌行動電話1支，經被告自陳非其所有，此有其供述「我的電話沒有錢，我用胡星的電話打給他」、「（問：0000000000這支行動電話號碼是誰的，是你在使用的嗎？）好像是胡星的」等語在卷足參（見本院卷第173頁背面、第176頁）；且卷內查無其他積極證據，足以證明上開門號SIM卡及行動電話為被告徐湯炎所有之物，爰不予宣告沒收，併此敘明。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第30條、第47條第1項、第41條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃振倫到庭執行職務。
中華民國105年6月30日
刑事第一庭審判長法官柳章峰
法官黃思惠法官許蓓雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡孟穎中華民國105年6月30日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。