裁判字號：臺灣嘉義地方法院104年訴字第125號民事判決
裁判日期：民國105年02月15日
裁判案由：拆屋還地
臺灣嘉義地方法院民事判決104年度訴字第125號原告 許淑珠 訴訟代理人 陳澤嘉 律師複代理人 簡大翔 律師
呂承育 被告 劉水森 被告 劉山煌 訴訟代理人 劉欣典 被告 劉正雄 上列二人之訴訟代理人 林威融 律師
翁千惠 律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，於民國105年1月29日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文被告劉山煌應將坐落 嘉義縣 ○○鄉○○○段○○○號土地上如附件嘉義縣大林地政事務所民國104年7月15日複丈成果圖所示編號
I、J、K部分（合計共9平方公尺）地上物拆除，並將該部分土地返還予原告。
被告劉正雄應將坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○號土地上如附件嘉義縣大林地政事務所民國104年7月15日複丈成果圖所示編號
D、L部分（合計共14平方公尺）地上物拆除，並將該部分土地返還予原告。
被告劉水森應將坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○號土地上如附件嘉義縣大林地政事務所民國104年7月15日複丈成果圖所示編號
M部分（1平方公尺）地上物拆除，並將該部分土地返還予原告。
原告其餘部分（附圖編號A、B、C、E、F、G、H部分合計共234平方公尺）之訴駁回。
訴訟費用由被告劉山煌負擔千分之三十五；被告劉正雄負擔千分之五十四；被告劉水森負擔千分之四；其餘部分由原告負擔。
本判決第一項，於原告以新臺幣壹萬元為被告劉山煌預供擔保後，得為假執行。但被告劉山煌如於執行標的物交付前，以新臺幣貳萬捌仟捌佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項，於原告以新臺幣壹萬伍仟元為被告劉正雄預供擔保後，得為假執行。但被告劉正雄如於執行標的物交付前，以新臺幣肆萬肆仟捌佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面
壹、聲明：
一、被告劉山煌應將坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○號土地上如民國104年7月15日複丈成果圖所示編號A面積1平方公尺之廁所、編號B面積128平方公尺之住屋、編號C面積4平方公尺之住屋、編號I面積1平方公尺之圍牆、編號J面積
7平方公尺之圍牆、編號K面積1平方公尺之圍牆移除，並將如104年7月15日複丈成果圖所示編號A、B、C、I、
J、K面積共142平方公尺之土地返還予原告。
二、被告劉正雄應將坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○號土地上如
104年7月15日複丈成果圖所示編號D面積12平方公尺之牛棚、編號E面積37平方公尺之住屋、編號F面積56平方公尺之遮雨棚、編號L面積2平方公尺之圍牆移除，並將如104年7月15日複丈成果圖所示編號D、E、F、L面積共107平方公尺之土地返還予原告。
三、被告劉水森應將坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○號土地上如
104年7月15日複丈成果圖所示編號G面積7平方公尺之磚造鐵皮建物、編號H面積1平方公尺之住屋、編號M面積1平方公尺之圍牆移除，並將如104年7月15日複丈成果圖所示編號G、H、M面積共9平方公尺之土地返還予原告。
四、訴訟費用由被告負擔。
五、原告願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之」，民法第767條第1項前段定有明文。查原告許淑珠為嘉義縣○○鄉○○○段○○○○號之土地（下稱系爭土地）之所有權人，有土地登記謄本、所有權狀在案可稽。而坐落於上開地號土地之定著物，分別為被告 劉泊 （現由劉山煌繼承）、劉正雄、劉水森等所有（詳原證3複丈成果圖，惟現狀仍以地政機關測量結果為準），然該定著物並無使用原告系爭土地之合法權源，被告等所涉核屬無權占有，是就被告等人無權占有一事，爰依民法第767條之規定，請求被告拆除地上建物，將該部分之土地騰空返還予原告。
二、本件原告原為被告等人之債權人，依強制執行法承受該筆不動產，並有權利移轉證書可證，然被告等人無權占用系爭土地，迄今仍拒絕返還，損害原告權益至鉅。本件95年間曾經大林地政事務所測量現地，製有複丈成果圖如原證3，其中劉泊已於100年9月18日由劉山煌繼承取得，爰此以前述三人為被告，訴請返還土地，懇請明察。
三、綜上論陳，懇請鈞院鑒酌，惠賜判決如訴之聲明，以維原告權益。
四、對被告答辯之陳述：
(一)系爭土地上房屋與土地，顯非同一人所有，被告劉山煌、劉正雄主張民法第838條之1法定地上權或民法第425條之1法定租賃權，於法未合：
按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」民事訴訟法第277條定有明文。次按民法第838條之1規定「土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，因強制執行之拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，視為已有地上權之設定，其地租、期間及範圍由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決定之。其僅以土地或建築物為拍賣時，亦同。」、民法第425條之1規定「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第四百四十九條第一項規定之限制。」自明，不論是法定地上權或法定租賃權，均規定「土地及其土地上之房屋同屬一人所有」之要件。被告劉山煌、劉正雄就該積極要件自負有舉證責任。惟被告劉山煌、劉正雄2人迄今仍未證明其○○○鄉○○○段○○○○號土地上房屋所有人，是嘉義縣大林地政事務所10
4年7月5日之丈成果圖，其中編號B、C（B、C均為住屋，使用人為被告劉山煌）、E（住屋，使用人為被告劉正雄）所有人並非被告劉山煌、劉正雄。是以，被告劉山煌、劉正雄空言主張其就系爭土地有法定地上權或法定租賃權，與法定地上權及法定租賃權要件未符，僅在意圖拖延訴訟，被告劉山煌、劉正雄主張斷無理由。
(二)退步言之，縱複丈成果圖編號A、B、C、I為被告劉山煌所有；編號D、E、F、L為被告劉正雄所有，惟該地上建物均未有相當經濟價值，並無保護之必要，否則非但有害基地之利用，對社會經濟亦屬無益：
１、按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，僅將土地或房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人，於土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間，或房屋受讓人與土地受讓人間，得成立租賃關係者，須以該房屋於土地或房屋讓與時業已存在，並具相當之經濟價值為要件（最高法院10
2年台上字第1508號民事判決意旨參照）。依嘉義縣大林地政事務所104年7月5日之複丈成果圖所示，編號A（廁所）、D（牛棚）、F（遮雨棚）、I（圍牆）、L（圍牆）均非住屋，並未符合民法第425條之1、第838條之1法定租賃權及法定地上權所稱「土地上之房屋」，故編號A、D、F、I、L無前揭法條之適用，應屬灼然。
２、而編號B、C為被告劉山煌所使用之住屋；編號E為被告劉正雄所使用之住屋，惟上開住屋均屬老舊建物（詳原告民事陳報狀附件照片），且鈞院93年度訴字第473號民事判決亦認為「…況現僅有被告劉泊（按：現為被告劉山煌繼承）、劉正雄、劉水森在系爭土地上蓋有房屋，均屬老舊建物，系爭土地變賣後，該建物縱須拆除，對其三人之損害不致過鉅，且其三人之房屋占用基地，均已超過其應有部分可分得面積，如採原物分割，其現有建物仍須拆除，使各共有人均得依其應有部分受分割始符公平原則，其三人經合法通知，均未到庭表示意見，足認其就分割方法亦無意見…。」申言之，於94年4月29日鈞院作成上開判決時，即已認為編號B、
C、E房屋為老舊建物，遑論經過10年之後，系爭建物價值更是低落。
３、據此，縱使編號B、C住屋所有權人為被告劉山煌、編號E住屋所有權人為劉正雄，惟法定地上權或法定租賃權，依前揭實務見解，仍有以土地上房屋須有相當之經濟價值之要件，否則非但造成原告所有之土地無法利用，對社會經濟價值亦屬無益。
(三)原告請求被告等人返還系爭土地，並無違反誠信原則：
１、首先，本件原告許淑珠原為系爭土地共有人之一（持分161125/243000），為共有人裡持分比例最大之人，嗣後以共有人身分於93年間，向鈞院請求裁判分割，並經由鈞院93年度訴字第473號民事判決准予變價分割確定，而持該確定判決聲請變價分割強制執行。又劉泊（即劉山煌之母親，其100年9月18日過世後土地由劉山煌繼承取得）、劉正雄、劉水森於土地分割判決審理過程中，均受合法通知而未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，足認渠就分割方法並無意見。
２、且劉泊、劉正雄及劉水森3人原就系爭土地持有部分各為劉泊13/8100、劉正雄2/48、劉水森94/8100，所佔有比例極少，卻佔用系爭土地全部，已屬惡劣。嗣後原告許淑珠以鈞院93年度訴字第473號民事判決聲請強制執行變賣系爭土地，因無人應買，原告遂於102年8月13日繳足全部價金後，予以承受全部土地。
３、原告在耗費十餘年光陰，將原本多達近百人共有之土地化零為整，所費不貲。均未見被告劉水森、劉正雄及訴外人劉泊（被告劉山煌母親）等人出面。甚者，原告在聲請拍賣系爭土地期間，被告劉山煌（訴外人劉泊過世由被告劉山煌繼承）、劉正雄、劉水森更無出價買受系爭土地之意願。如今，原告請求被告等人返還土地，並無損害被告等人。
４、準此，原告劉山煌（劉泊之繼承人）、劉正雄在系爭土地為變價分割時，早已能預見其坐落系爭土地上之房屋將無合法權源，亦未對分割方式表示意見，於拍賣之時更未主張買受系爭土地。原告請求被告等人返還渠無權占用之土地，何來違反誠信原則？
(四)茲有附言，被告劉水森並未主張民法第838條之1法定地上權及第425條之1法定租賃權，依民事訴訟法第196條、第276條失權效之規定，已不得再行主張：
１、按民事訴訟法第196條「攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之。當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之。攻擊或防禦方法之意旨不明瞭，經命其敘明而不為必要之敘明者，亦同。」、第276條「未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之：一、法院應依職權調查之事項。二、該事項不甚延滯訴訟者。三、因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者。四、依其他情形顯失公平者。前項第三款事由應釋明之。」被告劉水森於104年7月24日、104年8月28日經鈞院合法通知均未到庭表示意見，屬可歸責於被告劉水森之行為。依前揭失權效之規定，被告劉水森未於準備程序中或適當期間主張法定地上權及法定租賃權，為避被告依此拖延訴訟，應不得再行主張。
２、此外，依嘉義縣大林地政事務所104年7月5日複丈成果圖所示，被告劉水森所佔用嘉義縣○○鄉○○○段○○○○號土地之部分如成果圖編號G（磚造鐵皮，用途不詳，佔用面積
7平方公尺）、H（磚瓦造，用途住屋，佔用面積1平方公尺）、M（磚造，用途圍牆，佔用面積1平方公尺），所佔用之面積狹小，且無結構上之獨立性，縱使拆除，對被告劉水森亦無重大影響。
(五)據上所述，被告劉山煌、劉正雄未提出系爭土地上房屋為其所有之證據，未符法定地上權及法定租賃權之要件。且系爭土地上之房屋亦無相當之經濟價值，又原告請求被告等人拆外還地，更無違反誠信原則。懇請鈞院惠賜判決如訴之聲明。
參、證據：提出嘉義縣○○鄉○○○段○○○號地籍圖謄本、土地登記謄本、土地所有權狀、嘉義縣大林地政事務所93年5月複丈成果圖、本院民事執行處核發之不動產權利移轉證書及現場建物照片等資料。
乙、被告方面
壹、被告劉山煌、劉正雄部分
一、聲明：
１、原告之訴駁回。
２、訴訟費用由原告負擔。
３、如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
(一)被告依民法第838條之1第1項規定，就系爭土地有法定地上權，非屬無權占有：
１、系爭土地原為被告劉正雄、被告劉山煌之母親劉泊及原告等人共有，其上建有被告劉正雄、被告劉山煌之母親劉泊所有之建物。被告劉山煌之母親劉泊於100年9月18日死亡後，系爭土地之應有部分及地上建物即由被告劉山煌單獨繼承。
２、原告於93年間向法院訴請分割系爭土地，經鈞院93年度訴字第473號民事判決准予變賣分配價金。原告嗣於100年7月1日向鈞院聲請強制執行上開判決，惟因無人應買，故由原告繳足價金後承受，並經鈞院核發權利移轉證書。
３、按民法第838條之1第1項規定：「土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，因強制執行之拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，視為已有地上權之設定，其地租、期間及範圍由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決定之。其僅以土地或建築物為拍賣時，亦同」，而上開條文所稱「同屬於一人所有」，應包含「土地共有人數除與房屋或建築物相同之共有人外，尚有其他共有人」之情形，此有台灣高等法院高雄分院103年度上易字第224號民事判決、台灣高等法院高雄分院102年度重上字第51號民事判決等實務見解可參。
４、本件系爭土地及其上建物原本同屬於被告所有，嗣因拍賣而由原告取得系爭土地所有權，依民法第838條之1第1項規定及上開實務見解，應視為已有地上權之設定，並非無權占有。
(二)被告依民法第425條之1第1項之規定，就系爭土地有法定租賃權，非屬無權占有：
１、按民法第425條之1第1項規定：「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第四百四十九條第一項規定之限制」，而上開條文所稱「同屬一人所有」，應包含「土地共有人數除與房屋相同之共有人外，尚有其他共有人」之情形，此有最高法院100年度台上字第2103號民事判決、台灣高等法院高雄分院102年度重上字第51號民事判決等實務見解可參。
２、本件系爭土地及其上建物原本同屬於被告所有，嗣因拍賣而由原告取得系爭土地所有權，又法院之拍賣其性質上亦屬買賣，故依民法第425條之1第1項規定及上開實務見解，應推定在房屋得使用期限內有租賃關係，並非無權占有。
(三)退萬步言，縱認被告就系爭土地無法定地上權或法定租賃權，惟原告請求拆屋還地顯有違反誠信原則，不應准許：
１、按民法第148條規定：「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」
２、系爭建物早已存在數十年，原告本為系爭土地共有人之一，其應有部分為243000分之161125，持分比例近3分之2，惟於兩造共有系爭土地至少十餘年之期間內，原告未曾對於系爭建物有何異議，甚至於系爭土地拍賣時，原告仍願繳納價金承受之，由此應可推認原告對於系爭建物使用土地已有默示之同意，今竟又訴請拆屋還地，實有違反上開權利濫用及誠信原則之規定，不應准許。
(四)綜上所陳，被告就系爭土地有法定地上權及法定租賃權，非屬無權占有，且原告請求拆屋還地亦有違反誠信原則，請求鈞院駁回原告之訴。
(五)系爭土地及地上物於拍賣時同屬於被告所有：
１、土地部分：鈞院93年度訴字第473號分割共有物事件之判決附表（見原告所提附件4），編號4記載共有人劉泊、所有權應有部分比例8100分之13，編號26記載共有人劉正雄、所有權應有部分比例48分之2；以及鈞院100年度司執字第21644號強制執行事件之分配表（被證5），編號4記載原所有人劉泊、所有權持分13/8100、繼承人劉山煌，編號26記載原所有人劉正雄、所有權持分2/48。由上可知，系爭土地拍賣時，被告劉山煌之應有部分為8100分之13（繼承自其母劉泊），被告劉正雄之應有部分為48分之2，皆為土地之共有人。
２、地上物部分：⑴鈞院93年度訴字第473號判決第10頁記載「僅被告劉泊、劉
正雄、劉水森在系爭土地上蓋有房屋，位置如附圖甲所示（按：附圖甲即原告所提原證3）」，應可證明系爭地上物於土地拍賣時即已存在，且被告為系爭地上物之所有人或事實上處分權人；且原告於起訴狀中已自陳「坐落於上開地號土地之定著物，分別為被告劉泊（現由劉山煌繼承）、劉正雄、劉水森等所有」，且對於勘驗筆錄記載「系爭317地號土地上有被告劉山煌、劉水森、劉正雄等三人所有建物坐落其上」並無反對意見（見本院卷第91頁），今竟又爭執被告非系爭地上物之所有人或事實上處分權人，實有違反禁反言原則。
⑵況查，占有人於占有物上行使之權利，推定其適法有此權利
，民法第943條第1項定有明文。本件系爭地上物現為被告所占有，且被告亦主張系爭地上物為其所有，依上開規定，自應推定被告具有系爭地上物之所有權或事實上處分權。
⑶如鈞院認為尚須進一步詳查，可向嘉義縣財政稅務局調閱系
爭房屋之稅籍資料，由納稅義務人之記載亦可佐證被告為系爭地上物之所有人或事實上處分權人。
(六)原告雖主張系爭地上物未有相當經濟價值，並無保護之必要云云，惟查：
１、由勘驗照片可見（本院卷第99至107頁），系爭房屋雖然屋齡較久，但屋頂、牆壁、門窗等構造均仍完好，且現仍由被告居住使用中，並非荒廢或頹圮，顯然仍有相當之經濟價值。
２、法定地上權或法定租賃權之規範意旨，無非係為調和土地所有人與房屋所有人之利益，自應就具體個案之情事綜合判斷之，以符衡平。本件被告二人皆已老邁，且已居住於系爭房屋數十年之久，如遭拆屋勢將頓失安身處所，其所受損害及影響難謂非鉅；而原告早自84年間即已取得系爭土地近三分之二持分，但從未主張被告係無權占有，甚且原告在93年間起訴請求分割系爭土地時，亦主張按照土地使用現況，將上有建物之部分維持共有（此點係自判決書推論，須待調卷查證，詳後述），經鈞院判決變價分割後，亦未先請求拆屋以提高土地之交易價值，反而於拍賣時明知不點交仍自願買受系爭土地，實難認原告有特別應予保護之必要，故相較之下，毋寧更應保障被告繼續居住之利益。
３、況查，法定地上權或法定租賃權之成立，並未以房屋具有相當之經濟價值為其法定要件。
(七)被告使用系爭土地興建房屋，係經全體共有人（包含原告在內）之默示同意：
１、系爭土地為 劉氏 祖先之遺產，代代相傳數十年以來，共有人或移居外地，或在村內另闢家園，惟被告二人留守祖地並建屋居住，其他共有人未曾有任何異議。且93年間原告訴請分割系爭土地時，法院曾囑託地政機關依土地使用現況繪製複丈成果圖（即原證3）並送達於全體共有人，惟並無任何共有人對於被告使用系爭土地表示異議，堪認被告使用系爭土地興建房屋，業經原告以外全體共有人之默示同意。
２、而原告早自84年間即已取得系爭土地近三分之二持分，但從未主張被告係無權占有，甚且原告在93年間起訴請求分割系爭土地時，亦主張按照土地使用現況，將上有建物之部分維持由其他共有人共有（此點係自判決書推論，須待調卷查證，詳後述），而非主張拆屋，可見原告當時亦不爭執系爭建物之合法權源，嗣經鈞院判決以變價分割後，原告亦未先請求拆屋以提高土地之交易價值，反而於拍賣時明知不點交仍自願買受系爭土地，綜據上情，原告對於被告使用系爭土地興建房屋已有默示同意，應堪認定。
(八)綜上所陳，本件應符合法定地上權及法定租賃權之要件，非屬無權占有，原告請求拆屋還地並無理由。
三、證據：提出嘉義縣○○鄉○○○段○○○○號土地登記簿謄本、被告劉山煌與被繼承人劉泊之戶籍謄本、本院93年度訴字第473號民事判決、100年7月1日民事聲請強制執行狀及本院民事執行處103年6月13日嘉院國100司執東字第2164
4號函暨分配表影本等資料。
貳、被告劉水森部分
一、聲明：請求駁回原告之訴。
二、陳述：被告的房子也是祖先留下來的，跟被告的叔叔劉正雄一樣。被告的房子雖然有佔用到原告的土地，但只是佔用到一點點。此外，原告提出之嘉義縣大林地政事務所93年5月之土地複丈成果圖，這張圖沒有實際測量。
三、證據：被告劉水森未提出證據資料。理由
甲、程序部分被告劉水森經合法通知，於最後言詞辯論期日未到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情事，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體部分
一、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。另按，民法第818條規定：「各共有人，除契約另有約定外，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權」。共有人對共有物之特定部分占用收益，固然須徵得其他共有人全體同意；但共有人間就共有物之全部劃定範圍，訂立分管契約，各自占用共有物之特定部分而為管理者，尚非法所不許，故共有人如就共有土地已訂有分管契約者，對各分管部分即有單獨使用、收益之權。而且，共有人於與其他共有人訂立共有物分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分管契約，對於受讓人仍繼續存在。又共有物之分管契約，不以共有人間明示之意思表示為限，共有人如有默示之意思表示，亦包括在內。次查，民法第838條之1規定：「土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，因強制執行之拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，視為已有地上權之設定，其地租、期間及範圍由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決定之。其僅以土地或建築物為拍賣時，亦同。前項地上權，因建築物之滅失而消滅。」其中所謂「同屬於一人所有」，應包含該建築物所有人對於建物坐落基地原享有應有部分之共有土地在內。因共有人雖非土地之單獨所有人，但不能指其非所有人，是依條文中之同屬一人「所有」之文義觀之，尚不足以認為有排除土地共有之情形，故所謂同屬於一人「所有」，自應包含「共有」之土地在內。共有人之土地（即應有部分）與其所有房屋，如遭強制執行而由不同人拍定時，就該應有部分之共有土地發生使用權問題，法律自應有規範調整基地使用權之必要。單獨所有的土地，因拍賣結果而發生房屋、基地的使用權問題；在共有土地，也同樣會因拍賣結果而發生房屋、基地的使用權問題。亦即，在共有土地（應有部分）興建房屋，嗣後不論是一併被拍賣，或僅以土地或建築物為拍賣，如果產生房、地所有權異主時，則均會發生上述問題，故應認均有以上揭規定調整基地使用權之必要。另查民法第876條之法定地上權，規範內容與上揭第838條之1規定相類似，而且二者規範目的相同，參酌最高法院57年台上字第1303號判例意旨謂「民法第八百七十六條第一項之法定地上權，須以該建築物於土地設定抵押時業已存在，並具相當之經濟價值為要件。」因此，上揭第838條之1所規定之「建築物」，當然亦應具相當之經濟價值為要件。如果其價值無幾，雖予拆除，於社會經濟亦無甚影響，則不能視為上揭第838條之1中可成立法定地上權之「建築物」。
二、經查，本件系爭坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○○號土地，原告許淑珠原亦為土地共有人，持分權利範圍243000分之161125，前因向本院訴請分割分共有物，經本院於94年4月29日以93年度訴字第473號民事判決准予變賣分割，並於94年
8月3日確定。原告許淑珠向本院執行處聲請強制執行變賣共有物，經本院以100年度司執字第21644號執行拍賣程序，因無人應買，於102年8月13日交原告許淑珠承受，並經繳足全部價金後，由本院執行處於103年12月3日核發權利移轉證書，而取得權利範圍全部之所有權，並於103年12月10日辦理所有權移轉登記完畢。另外，原系爭317地號土地，除原告許淑珠為共有人外，被告劉正雄之應有部分為48分之2；被告劉水森之應有部分為8100分之94，亦均為土地之共有人。另被告劉山煌係劉泊之子即法定繼承人，劉泊生前亦為土地共有人，應有部分為8100分之13，而劉泊於100年
9月18日死亡【詳本院卷第180頁】後，由被告劉山煌繼承劉泊之應有部分8100分之13，並於101年3月2日辦理繼承登記完畢。上情為兩造所不爭執，並有本院100年度司執字第21644號不動產權利移轉證書及土地登記謄本在卷可稽，且經本院調閱93年度訴字第473號民事卷宗及100年度司執字第21644號執行卷宗審認無訛。又查，現就本件系爭317號土地上，被告劉山煌為附件嘉義縣大林地政事務所104年
7月15日複丈成果圖所示編號A、B、C、I、J、K部分之地上建物所有權人或處分權人；被告劉正雄為編號D、E、F、L部分之地上建物所有權人或處分權人；另外，被告劉水森則為編號G、H、M之地上建物所有權人或處分權人。上情亦已為兩造不爭執之事實【註：原告於辯論意旨狀中雖曾陳稱被告劉山煌、劉正雄並非土地上建築物之所有權人，惟嗣後於105年1月29日言詞辯論時，已經更正其陳述，主張被告是系爭地上建物之所有權人或處分權人。詳105年
1月29日言詞辯論筆錄；本院卷第398頁】，另有本院104年5月25日勘驗筆錄、系爭土地現場照片及嘉義縣大林地政事務所104年7月15日複丈成果圖載明使用人等資料佐參。
因此，被告劉山煌、劉水森、劉正雄有占用系爭317號土地，並為系爭地上建物之所有權人或處分權人，堪信為真實。本件兩造的主要爭點，僅在於被告方面可否主張法定地上權或法定租賃權？故本件應予審究者僅為：(一)被告就嘉義縣大林地政事務所104年7月15日複丈成果圖所示編號A至M部分土地，有無民法第425條之1規定之法定租賃權存在？
(二)被告就編號A至M部分土地，有無民法第838條之1規定之法定地上權存在？被告劉山煌、劉正雄、劉水森是否無權占用系爭317號土地？(三)原告是否得依民法第767條之規定請求被告劉山煌、劉正雄與劉水森拆除地上物返還系爭土地予原告？茲析述如下：
(一)嘉義縣大林地政事務所104年7月5日之複丈成果圖中編號
B、C、E、G、H所示之地上建物，對系爭317號土地有民法第425條之1規定之法定租賃權存在；其餘編號A、D、F、I、J、K、L、M部分，則無法定租賃權存在：
１、按關於強制執行法上之拍賣，雖屬公法上之拍賣，然其性質我國實務上則採私法說，並以債務人為出賣人（最高法院49年台抗字第83號判例要旨參照）。換言之，係由拍賣機關代替債務人與拍賣人為讓與意思表示之合致，並由執行法院核發不動產移轉證書（強制執行法第97條參照）以代不動產之登記生效（註：仍需登記，然未登記仍生移轉之效力）（民法第758條第1項、第759條）。是以強制執行法上之拍賣，與買賣相同，亦具有將土地或房屋所有權讓與他人之法律效果。
２、次按，民法第425條之1規定：「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449條第1項規定之限制。前項情形，其租金數額當事人不能協議時，得請求法院定之。」此規定內容與民法第838條之1規定相類似，規範目的亦相同，因此，基於相同的法理，其中所謂「同屬一人所有」，在解釋上，亦應包含該房屋所有人對於房屋所坐落之基地原享有應有部分之共有土地在內。又實務上見解，除有特別約定外，應推定土地受讓人默許房屋受讓人繼續使用土地，但應支付相當代價，故其法律關係之性質，當屬租賃。蓋土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，但房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之基地。足見民法第425條之1規定本旨在於房屋所有權與基地利用權一體化之體現，以保護房屋既得之使用權，透過該規定推定租賃關係存在，以調和土地、建物不同所有人間之權益，庶符社會正義之要求。惟民法第425條之1規定中所謂「房屋」，依其現狀須已足避風雨，可達經濟上之使用目的，於社會經濟觀念上得為獨立交易之客體，始符合「房屋」之要件，而屬民法第425條之
1法定租賃權保護之客體。
３、經查，本件系爭地上建物，自外觀即可判斷已經存在數十年以上，而系爭317號土地歷經代代相傳以來，被告劉正雄、劉水森及訴外人劉泊等人留守祖地建屋居住，已歷經數十年以上，均未有其他共有人提出任何的異議，應堪認共有人間有明示或默示之分管契約存在。又查，系爭317地號土地，係於102年8月13日交原告許淑珠承受，經繳足全部價金後由本院執行處於103年12月3日核發權利移轉證書，故讓與原告之時點為103年12月3日。又查，本件附圖編號B、C、E、G、H部分，依其現狀可足避風雨，於社會經濟觀念上亦可為獨立交易之客體，符合民法第425條之1所定房屋之意義，係屬於民法第425條之1法定租賃權保護之客體。
另外，附圖編號A部分，係作為廁所使用，在其周圍之木架上設置有一水塔，此有現場照片在卷可觀【本院卷第103頁下方】，該廁所未依附於房屋，乃另在外面建造之獨立建物，並非房屋的附屬建物，原建築房屋所有權的範圍無從擴張及於A部分廁所。雖然A部分廁所依其現狀亦可足避風雨，但於社會經濟觀念上非為獨立交易之客體，不符「房屋」之定義要件，即不屬民法第425條之1法定租賃權保護之客體。另F部分係鐵皮塔遮雨棚及外面的圍牆，遮雨棚雖然緊貼於E房屋，但仍具獨立性，並非已經附合於E房屋；另外面圍牆，亦具獨立性，並未依附於E房屋，故F部分非E房屋之附屬建物，又不符合「房屋」之定義要件，亦不屬於民法第425條之1法定租賃權保護之客體。至於其餘編號D、I、J、K、L、M部分，分別為老舊荒廢的牛棚或外面庭院的圍牆，依其現狀應不足以避風雨，亦均不符合「房屋」之定義，故均無民法第425條之1法定租賃權存在。
(二)嘉義縣大林地政事務所104年7月5日之複丈成果圖中編號
A、B、C、E、F、G、H所示之建物，對於系爭317號土地有民法第838條之1規定之法定地上權存在；其餘編號
D、I、J、K、L、M部分，則無法定地上權存在：
１、按民法第838條之1規定：「土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，因強制執行之拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，視為已有地上權之設定，其地租、期間及範圍由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決定之。其僅以土地或建築物為拍賣時，亦同。前項地上權，因建築物之滅失而消滅。」其中所謂「建築物」，不僅包含房屋在內，而且包括外面的圍牆及其他設置的建築工作物等在內，所涵蓋之範圍比民法第425條之1規定「房屋」之意義更廣。
但民法第838條之1規定之法定地上權，除須以土地及其上建築物同屬一人所有，因強制執行拍賣，而異其所有之情形外，並須該建築物具有應受保護之經濟價值為要件，此由該條文立法理由揭示「…如未併予拍賣，致土地與其建築物之拍定人各異時，因無從期待當事人依私法自治原則洽定土地使用權，為解決基地使用權問題，自應擬制當事人有設定地上權之意思，以避免建築物被拆除，危及社會經濟利益，爰明定此時視為已有地上權之設定…」等語觀諸甚明，是如該建築物幾無價值，雖予拆除，於社會經濟並無甚影響者，亦不能視為該法條所欲保護之建築物，而無法定地上權可言。反之，如果該建築物仍作為居住使用，具有一定之社會經濟價值者，則應屬該法條所欲保護之建築物，而有法定地上權。
２、經查，本件系爭317地號土地，係於102年8月13日交原告許淑珠承受，經繳足全部價金後，由本院執行處於103年12月3日核發權利移轉證書，故拍賣時間應為102年8月13日，而原告取得全部所有權之時點則為103年12月3日。本件系爭317地號土地於102年8月13日拍賣時，被告劉山煌之應有部分為8100分之13（繼承自其母親劉泊）；被告劉正雄之應有部分為48分之2；被告劉水森之應有部分為8100分之94，被告劉山煌、劉正雄、劉水森三人均為系爭317號土地之共有人。又系爭地上建物，於102年8月13日拍賣時，即已存在於系爭317號土地上，並分別為被告劉山煌、劉正雄、劉水森三人所有。如附圖編號A、B、C、E、G、H所示建物，其中編號B、C、E、G、H部分，依其現狀可足避風雨，而且於社會經濟觀念上可為獨立交易之客體，符合「房屋」之意義，現仍為被告居住使用，有本院勘驗筆錄、現場照片及嘉義縣大林地政事務所104年7月15日複丈成果圖載明可稽。因此，編號B、C、E、G、H所示之建物，具有一定之經濟價值，如予拆除，於社會經濟顯然會有一定之不良影響，揆諸前揭說明，應將之視為民法第838條之1所保護之建築物。另外，編號A部分，雖然作為廁所使用，但在周圍之木架上設置有一水塔，有現場照片在卷佐參，該廁所雖然不符「房屋」之定義要件，但具有一定之經濟價值，得作為居家衛生設備使用，應得屬民法第838條之1規定所保護之「建築物」範圍，而有法定地上權。另F部分，係鐵皮塔遮雨棚，乃為避免風雨侵襲所設置的建築工作物；在遮雨棚週緣下方，連接外牆，可避免他人任意侵入房屋，並有控制房屋入出口之大門，具有一定之社會經濟價值，亦應屬民法第838條之1規定所保護之「建築物」，而可有法定地上權。至於其餘編號D、I、J、K、L、M部分，分別為老舊荒廢牛棚或外面庭院的陳舊圍牆，雖然亦為建築物，但牛棚已荒廢，裡面無任何的牛隻，另圍牆與房屋間的庭院，已不屬於被告所有，上面復無具有經濟價值之建築物存在，無從就庭院部分對原告主張法定地上權，故被告昔日原本設置在庭院外面的圍牆已不具有社會經濟價值，雖予拆除，應無重大影響。因此，編號D、I、J、K、L、M部分，已不具有經濟價值，不能視為民法第838條之1規定所保護之建築物，無法定地上權可言。
(三)就編號D、I、J、K、L、M部分，原告得依民法第767條規定請求被告劉山煌、劉正雄與劉水森拆除，並返還土地予原告；但就編號A、B、C、E、F、G、H所示之建物，被告劉山煌、劉正雄與劉水森有民法第838條之1所規定之法定地上權存在，故原告不得依民法第767條規定請求被告劉山煌、劉正雄與劉水森拆除地上物返還土地：
１、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。而查編號
D、I、J、K、L、M部分，既不能視為民法第838條之1規定所保護之建築物，無法定地上權可言；復無民法第425條之1規定之法定租賃權存在，則原告自得依民法第767條規定請求被告劉山煌、劉正雄與劉水森拆除地上物返還土地予原告。
２、但就編號A、B、C、E、F所示之建物，被告劉山煌、劉正雄二人有民法第838條之1規定之法定地上權；其中編號
B、C、E部分，並有民法第425條之1規定之法定租賃權。而且，被告劉山煌、劉正雄二人主張渠等依民法第838條之1第1項規定，就系爭土地有法定地上權，非屬無權占有；並且主張渠等依民法第425條之1第1項規定，就土地亦有法定租賃權，亦非屬無權占有。因此，原告自不得依民法第767條規定請求被告劉山煌、劉正雄二人拆除編號A、B、C、E、F所示之地上物返還土地。
３、至於被告劉水森雖然於最後言詞辯論期日未到庭，亦無具狀主張民法第838條之1第1項規定之法定地上權或第425條之1第1項規定之法定租賃權。惟查，被告劉水森於104年
4月28日言詞辯論期日到庭時，請求駁回原告之訴，並辯稱伊的房子是祖先留下來的，房子雖然有佔用到原告的土地，但只是佔用到一點點，原告於起訴狀所附之嘉義縣大林地政事務所93年5月的土地複丈成果圖，這張圖沒有實際測量等語。因此，被告劉水森無認諾原告之請求，亦非自認係無權占有系爭317地號土地。而按，民法第838條之1所規定之法定地上權及第425條之1規定之法定租賃權，係基於法律規定而來之權利，不論被告有無到場主張，法律上所規定的權利仍均屬存在，法院自得就已明瞭之事實依職權適用法律，不因被告有無到庭抗辯或主張而有所不同。民事訴訟所謂辯論主義，僅係指法院不得就當事人未聲明之事項為判決。至於適用法律，係法院之職責，不受當事人所主張法律見解之拘束。因此，辯論主義之範圍僅為判決基礎之事實及其所憑之證據，而不及於法律之適用。故法院依當事人之陳述及調查證據之結果，已經確定事實後，即應依職權適用法律，不因被告有無到庭主張或抗辯而不同。查本件被告劉水森亦為原317地號土地之共有人，應有部分為8100分之94，亦屬民法第838條之1所規定之「土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有」及第425條之1規定之「土地及其土地上之房屋同屬一人所有」之情形，因此，被告劉水森就編號G、
H所示之建物亦有民法第838條之1所規定之法定地上權及第425條之1規定之法定租賃權存在，故原告亦不得依民法第767條規定請求被告劉水森拆除編號G、H所示之地上物返還土地。
三、綜據上述，附件嘉義縣大林地政事務所104年7月5日複丈成果圖，其中編號D、I、J、K、L、M部分，並無法定地上權或法定租賃權存在。因此，原告依民法第767條規定，請求被告劉山煌拆除I、J、K部分地上物；被告劉正雄拆除D、L部分地上物；被告劉水森拆除M部分地上物，並均將各該部分土地返還予原告，乃於法有據，屬有理由，均應予准許。惟另編號B、C、E、G、H部分，對系爭317號土地，同時有法定租賃權及法定地上權存在；另編號A、
F部分，亦有法定地上權存在。因此，原告依民法第767條之規定，請求被告劉山煌拆除A、B、C部分地上物；被告劉正雄拆除E、F部分地上物；被告劉水森拆除G、H部分地上物，並將各該部分土地返還予原告，則屬無理由，不應准許，應予駁回之。原告此部分之訴既業經駁回，就此部分所為假執行之聲請，亦已失所附麗，應併予駁回。
四、本件原告勝訴部分，原告 陳明 願供擔保聲請宣告假執行，經核無不合，爰酌定相當之擔保金額併宣告之。惟被告劉山煌、劉正雄亦陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，亦無不合，爰酌定相當之擔保金額併准許之。
五、本件為判決基礎之事實已臻明確，兩造其餘主張陳述或其他攻擊防禦方法，核與本件判決結果均不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
丙、據上論斷，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國105年2月15日
民三庭法官呂仲玉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年2月15日
書記官葉芳如