最高行政法院99年度裁字第120號裁定

裁判字號：最高行政法院99年裁字第120號裁定

裁判日期：民國99年01月21日

裁判案由：營業稅

最高行政法院裁定
99年度裁字第120號上訴人國聲有線電視股份有限公司代表人甲○○被上訴人財政部臺灣省南區國稅局代表人乙○○上列當事人間營業稅事件，上訴人對於中華民國98年9月29日高雄高等行政法院98年度訴字第360號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之如何違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、緣上訴人於民國90年至91年間銷售貨物（勞務），銷售額合計新臺幣（下同）499,254元（90年428,544元，91年70,710元），涉嫌未依規定開立統一發票並申報銷售額繳納營業稅，致逃漏營業稅24,963元，案由法務部調查局南部地區機動工作組查獲，通報被上訴人審理違章成立；又上訴人自89年6月1日起為兼營應稅及免稅貨物（勞務）之營業人，未依規定於90年度最後一期一併計算調整稅額，致虛增進項稅額，逃漏營業稅716,765元，另於91年12月計算調整稅額時，虛增進項稅額，逃漏營業稅額147,605元，案經被上訴人查獲，審理違章成立，初查乃分別就短漏開統一發票並漏報銷售額部分，按所漏稅額24,963元處3倍之罰鍰74,800元（計至百元止）及就未依規定調整應納稅額部分，按所漏稅額864,370元處1倍之罰鍰864,300元（計至百元止），合計處罰鍰939,100元，上訴人不服，申請復查結果，獲准變更罰鍰為936,661元，上訴人猶未甘服，循序提起行政訴訟，經原審法院判決駁回後，遂提起本件上訴。
三、本件上訴人對於高雄高等行政法院判決上訴，主張：兼營營業人營業稅額計算辦法（下稱計算辦法）第7條第3項及財政部公布「兼營營業人營業額調整計算表」表格下方之填表說明四及五，均明確載明「當年度實際營業期間」，而非「當年度實際兼營營業期間」，是上訴人自86年2月起開始營業，89年度實際營業期間為1年，非未滿9個月，則上訴人於89年底依「計算辦法」第7條第1項規定按當年度不得扣抵比例調整稅額自屬合法，亦無故意或過失之情。詎被上訴人援依僅屬解釋性行政規則之財政部82年11月18日台財稅第000000000號及85年4月17日台財稅第00000000號函釋，而適用計算辦法第7條第3項之規定，作為本件處分之依據，其處分自有違誤，亦違反信賴保護原則，原審遞予維持，自有判決違背法令之違誤等語。
四、惟查原判決業已就上訴人為兼營應稅及免稅貨物之營業人，於86年2月27日經經濟部核准設立，嗣依營業稅法第8條第2項之規定，經財政部86年4月22日台財稅第000000000號函核准放棄免稅，又經財政部89年6月23日台財稅第0000000000號函核准，自89年6月1日起，依營業稅法第8條第1項第9款免稅規定辦理，且其89年1月至5月份之營業人銷售額與稅額申報書亦係採用（401）申報書，而非（403）申報書，則上訴人係於89年6月始恢復兼營營業人身分，當年兼營營業未滿9個月，是否有計算辦法第7條第3項之適用，自有注意及詢查之義務，其疏未依該項之規定調整稅額，應認有應注意並能注意而未注意之過失，斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，詳細說明其得心證之理由及法律上之判斷。上訴理由雖以該判決違背法令為由，然核其上訴理由，係就原審所為論斷，泛言其論斷違誤，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國99年1月21日
最高行政法院第七庭
審判長法官藍獻林
法官黃淑玲法官廖宏明法官張瓊文法官姜素娥以上正本證明與原本無異中華民國99年1月21日
書記官阮思瑩