裁判字號：臺灣高等法院95年上更(二)字第165號刑事判決
裁判日期：民國95年07月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上更(二)字第165號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人義務辯護人薄正任律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院88年度訴字第1221號，中華民國89年7月6日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署88年度偵字第14499號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月。扣案安非他命貳包（淨重零點肆玖肆陸公克，取樣零點零貳伍捌公克鑑析用罄，餘零點肆陸捌捌公克）沒收銷燬之，夾鍊袋玖拾貳個沒收。販賣第二級毒品安非他命所得財物新台幣伍仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○前曾於民國（下同）84年6月間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑6月，於85年8月28日執行完畢，仍不知悔改，明知安非他命，係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟基於販售第二級毒品安非他命以營利之概括犯意，自88年7月間起至同年9月間止，前後5次以其所有之0000000000號及 簡湖 所租用之0000000000號行動電話為聯絡工具，連續在桃園縣中壢市自強里普仁205號或中壢市○○路甲○○之租住處，以每次1包，每包新台幣（下同）一千元至二千元不等價格將第二級毒品安非他命售予簡湖食用，嗣於88年9月6日下午1時30分許在前揭普仁205號住處為警查獲，扣得甲○○所有之安非他命2小包（淨重0.4946公克，取樣0.0258公克鑑析用罄，餘0.4688公克）、含嗎啡及可待因之粉末1小包（淨重1.1487公克，取樣0.4005公克鑑析用罄，餘0.7482公克）、及甲○○所有供販賣安非他命所用之分裝夾鍊袋92個等物。
二、案經桃園縣警察局中壢分局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○否認有為前揭連續5次販賣第二級毒品安非他命予簡湖之犯行，並辯稱：伊只是和簡湖一起去買回來用云云。
二、經查：㈠證人簡湖於警詢中證稱：「安非他命係向甲○○以每小包新
台幣一千至二千元不等價格購買的，我都是打她行動電話0000000000（按係0000000000之誤繕）聯絡，或直接到她租屋處找她；從88年起7月起向她（即甲○○）購買過5次，每次都是一手交錢，一手交貨」等語（見臺灣桃園地方法院檢察署偵字第14499號偵查卷第16頁、第17頁）。證人 簡湖復 於檢訊中具結後證稱：「（與郭如何認識？）以前就有認識，88年7月開始向她買『安』，都在她的中壢市○○路，後來她搬到普仁205號，也向她買了1、2次，每次約一千元或二千元，數量一小包，重量未秤過；（如何與郭聯絡？）打郭的0000000000（誤繕情形同上）號行動電話，有時用我的0000000000號電話，有時用公共電話與她聯絡，她也有打過電話給我」等語（見臺灣桃園地方法院檢察署偵字第14499號偵查卷第41頁背面）。綜上，證人簡湖已明確證述渠自88年7月起，連續向被告甲○○買過5次安非他命，每次買1小包，交易價格為1、2千元等情。證人 簡湖證 稱渠與被告甲○○聯絡之0000000000號行動電話確為簡湖所租用，且88年7至8月間亦確有與甲○○所有之0000000000號行動電話之多次通聯紀錄，此有遠傳電話股份有限公司88年9月21日函附通聯記錄在卷可稽（見臺灣桃園地方法院檢察署偵字第14499號偵查卷第46-48頁）。亦可作為證人簡湖證稱渠以行動電話與被告甲○○聯絡以購買安非他命等情之佐證。
㈡被告甲○○於警詢中供稱：「扣案之夾鍊袋是我用來分裝安
非他命所用，原本是要準備綽號芭樂賣安非他命給我時分裝準備轉賣出去」等語（見臺灣桃園地方法院檢察署偵字第14499號偵查卷第5頁正面）。被告甲○○於檢訊中供稱：「（夾鍊袋做什麼？）本來是意圖將向芭樂買來之安非他命轉賣，但還沒賣就被查獲」等語（見臺灣桃園地方法院檢察署偵字第14499號偵查卷第30頁正反面）。亦自承扣案之夾鍊袋是渠準備販賣安非他命時分裝之用。
㈢雖證人簡湖於原審時翻異前詞，經具結後證稱：「（安非他
命何處來？）和被告一起去拿的；我們一人出一千一起去拿；（和被告到何處拿？）龍崗、中壢後火車站、自強路、金陵路。金龍路有沒有我不知道，都是被告帶我去拿的，拿回來二人再對分」云云（見臺灣桃園地方法院88年度訴字第1221號卷第57-59頁）。被告甲○○亦於原審改稱：「（安非他命）是和簡湖一起出錢去買，買完後各人拿各人的。有到金陵路的便利商店、統領保齡球館附近買，夾鍊袋是伊和簡湖去買安非他命時，袋子破掉，臨時買來裝的」（見臺灣桃園地方法院88年度訴字第1221號卷第56-57頁、第67頁）。
被告甲○○於本院更一審供稱：「一人出1000元，他（按販賣者）給我們一包，那個東西（安非他命）放在手中會融化，我們在便利商店買夾鍊袋，就分成兩份，我就分一半給他（按簡湖）」云云（見本院92年度上更（一）字第865號卷第46頁）。然證人簡湖與被告甲○○關於購買安非他命之地點、及分取毒品處所等各節所述均有歧異，所謂「安非他命放在手中會融化」，然二人買進之安非他命最多2000元，豈需要92個夾鍊袋以供分裝？明顯違反經驗法則。因此可認證人簡湖翻異前詞，顯係事後迴護被告之詞，並不可採，而被告甲○○更易供詞亦屬事後卸責之詞，亦不可採。
㈣刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之
言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得做為證據。」次按「被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第159條之2亦訂有明文。本件證人簡湖之警詢筆錄，雖與審判中不符，然其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，本院認為有證據能力。刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」。本件證人簡湖之上揭檢訊證詞係被告以外之人於偵查中向檢察官所為之言詞陳述，並無顯有不可信之情況存在，符合上揭刑事訴訟法第159條之1第2項之例外規定，且經過具結，本院認為有證據能力，均特予敘明。
㈤另查，被告所持有，經查扣案之顆粒2小包、粉末1小包，經
送國防部憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗，採紅外線光譜分析法及氣相層析質譜分析法等檢驗方法，檢驗結果為：2小包顆粒均含有甲基安非他命成分、1小包粉末含有單乙醯基嗎啡及乙醯基可待因成分，此有國防部憲兵司令部刑事鑑識中心88年12月28日（88）綱得字第17895號函在卷可稽（見臺灣桃園地方法院88年度訴字第1221號卷第18頁）。查獲夾鍊袋多達92個，且被告於警詢及檢訊亦自承欲將購入之安非他命以分裝袋分裝出售（已如前述），雖無相對應之電子秤，唯據證人簡湖所供其向被告買安非他命亦不加以磅秤，顯見販售安非他命之分裝不以磅秤為必要。另查獲當時安非他命之數量雖然不多，唯被告已於警詢中供明當時原欲向綽號芭樂者購入再予轉售，但〝芭樂〞者尚未把安非他命賣給被告，即被警查獲（見偵卷第五頁正面）。足見被告有販賣之本意，查獲時尚未進貨，量自不多，唯不能據此推論被告之前無販售予簡湖之行為，併予敘明。又查扣之被告親書載有1000至2000元之帳單（見偵查卷第13頁），對此被告於原審供承上揭帳單係關於安非他命之紀錄，雖語中仍保留謂：「我自己統計每月買安非他命花多少錢」（見原審卷第五十七頁），但與其警詢所述：「（我目前）無工作，靠朋友接濟維生」、「（帳單）是我朋友給我錢所（按似為『而』之誤繕）記載所用」（見偵查卷第十頁背面），顯有矛盾。依本件情況判斷，此帳單應係被告買賣安非他命之記帳紀錄，然無從確認係何者販入或售出安非他命之記帳，故此張帳單不能作為對被告有利或不利之認定，亦予敘明。
三、綜上所述，本件事證已臻明確，被告甲○○之犯行均洵堪認定，應予依法論科。
四、核被告所為，係違反修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。按安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，被告行為後，毒品危害防制條例於92年7月9日經總統令公布修正全文，並於93年1月9日施行，修正後毒品危害防制條例第4條，關於販賣第二級毒品之刑罰規定，有關條件、犯罪構成要件、法定刑度均無變更，比較新舊法結果，修正前之舊法於被告無何不利，依刑法第2條第1項前段規定，有關販賣第二級毒品之犯行，應適用行為時之舊法即修正前毒品危害防制條例處罰。被告販賣安非他命前持有安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告甲○○行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。又被告甲○○不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯（詳如後述），對本件被告甲○○而言並無有利或不利之情形，本不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。綜上，本件應適用修正前之刑法，應先予敘明。被告先後5次販賣安非他命，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應論以一罪，其中除販賣第二級毒品罪之法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重外，就法定刑有期徒刑及罰金部分依法均加重其刑。又被告前因違反麻醉藥品管理條例案件經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑六月，於85年8月28日執行完畢之事實，有本院被告前案紀錄表可稽（見本院95年度上更（二）字第165號卷第5-8頁），其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，應依修正前刑法第47條累犯之規定，加重其刑並遞加之。
五、原審未綜合全案情節，而為被告無罪之諭知，尚有未洽，公訴人上訴指摘原判決不當，核有理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告之素行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、危害之程度及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。扣案之安非他命2包（淨重0.4946公克，取樣0.0258公克鑑析用罄，餘0.4688公克），係違禁物，依據毒品危害防制條例第18條第1項規定，不問屬於犯人與否，均宣告沒收銷毀之。而扣案之夾鍊袋92個為被告所有供販賣安非他命犯罪所用之物，依毒品危害防制條例第19條宣告沒收之。被告甲○○連續5次，以每次1包，每包1000元至2000元不等價格將第二級毒品安非他命售予簡湖，算以最低價錢，被告5次販賣第二級毒品安非他命所得財物計為5000元，應依修正前毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案之含嗎啡與可待因成分粉末1包（淨重1.1487公克，取樣0.4005公克鑑析用罄，餘0.7482公克）為第一級毒品海洛因，非本案犯罪所扣得之物，宜由檢察官另案聲請單獨宣告沒收，附予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項，刑法第2條第1項，修正前刑法第11條前段、第56條、第47條、第70條，修正前毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，判決如
主文。本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中華民國95年7月4日
刑事第四庭審判長法官蔡秀雄
法官周煙平法官沈宜生以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳雅加中華民國95年7月7日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
修正前毒品危害防制條例第18條查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。但合於醫藥或研究之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥或研究用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。
修正前毒品危害防制條例第19條犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。