裁判字號：臺灣高等法院95年上字第194號民事判決
裁判日期：民國95年07月04日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高等法院民事判決95年度上字第194號上訴人乙○○訴訟代理人 李永裕 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 林月雪 律師
江鶴鵬 律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國94年12月26日臺灣板橋地方法院94年度訴字第382號第一審判決提起上訴，本院於95年6月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、本件被上訴人主張：其於民國93年8月6日取得坐落台北縣三重市○○段○○○○○號土地(以下簡稱系爭土地)所有權後，發覺上訴人所有之違章建築（包括突出越界之卡拉ＯＫ招牌、石棉瓦雨遮及格子鐵窗等，以下簡稱地上物）無權占用如附圖所示Ｂ部分面積22平方公尺，爰依民法第767條規定，請求上訴人將如附圖所示Ｂ部分面積22平方公尺土地上之地上物拆除，並將該土地返還被上訴人，且願供擔保，請准宣告假執行。原審判決被上訴人勝訴，並酌定相當擔保分別准、免假執行宣告。上訴人不服提起上訴。就上訴人之上訴聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭土地及毗鄰之同地段1097地號土地（以下簡稱1097號土地)，原均為訴外人 李厚智 所有，李厚智於59年間在1097號土地建築房屋，上訴人之母 蘇卻 買受其中鄰接系爭土地之1、2樓房屋，2樓作為住家、1樓則與上訴人姨母共同經營魚肉、果菜、什貨、飲食等生意，且蘇卻為住家之出入及生意上之需要，經徵得李厚智之同意，自60年間起即在系爭土地搭設固定攤棚及種植竹木為目的，占有使用系爭土地如附圖所示Ａ部分面積99平方公尺，未曾間斷， 嗣蘇 卻於84年1月28日死亡，系爭土地仍由上訴人繼承繼續使用，迄今已達33年以上，上訴人依民法769條、第772條規定自已取得地上權登記請求權。而附圖所示Ｂ部分面積22平方公尺之土地，既在Ａ部分土地範圍內，上訴人自非無權占有等語置辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、被上訴人主張其為系爭土地之所有人，上訴人在系爭土地搭建地上物，占用如附圖所示Ｂ部分面積22平方公尺之土地，業據提出土地登記謄本為證（見原審卷第7頁），並經原審會同台北縣三重地政事務所（以下簡稱三重地政事務所）人員至現場勘驗屬實，並囑託該地政事務所測量，製有勘驗筆錄，且有三重地政事務所94年6月23日北縣重地測字第0940007889號函附如附圖所示複丈成果圖在卷可稽（見原審卷第59頁至第64頁），復為上訴人所不爭執(見本院卷第60頁)，堪信為真。
四、按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。本件被上訴人所有系爭土地現為上訴人占用如附圖Ｂ所示，上訴人主張其自60年間起即以行使地上權之意思而占用包括Ｂ部分之Ａ部分土地已達33年之久，上訴人依民法769條、第772條規定自已取得地上權登記請求權，故上訴人有權占用如附圖Ｂ之系爭土地。惟為被上訴人所否認，則上訴人應就占用系爭土地有正當權源負舉證之責。經查：
㈠按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行
使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。上訴人占有系爭土地之始，即係基於承租人之意思而非基於行使地上權之意思，嗣後亦非有民法第945條所定變為以地上權之意思而占有，自不能本於民法第772條準用同法第769條之規定，請求登記為地上權人（最高法院64年台上字第2552號判例意旨參照）。
㈡上訴人主張其母蘇卻徵得系爭土地原地主李厚智之同意，自
60年間起占用如附圖Ａ部分面積99平方公尺之土地（包括系爭如附圖所示Ｂ部分面積22平方公尺土地），上訴人於蘇卻84年1月28日死亡後，繼承占有使用迄今等情，固舉證人 蘇愛月 、 陳宗英 、 張龍河 ，並提出證明書乙件為證（見原審卷第94頁)。惟查，證人即上訴人姨母蘇愛月證稱：「…（購買的當時，有無向姓李的談好說要做生意，須使用房屋前面空地？）有講好，有提到說要擺攤位及冰庫。…我作沒多久，就由蘇卻自己做，大概有30幾年。…（有無看到姊姊與姓李的簽約？）都沒有，但我姊姊有講。」證人陳宗英證稱：「…（據你所知有無在房屋前另設置有其他地上物供生意使用？）有蓋冰庫及擺攤架。（蘇卻雜貨店的生意作多久了？）印象中前後大約7、8年。（是否有親自見聞地主同意蘇卻使用該地？）沒有。」證人張龍河證稱：「（1樓做生意除原來建商建築外，有無另建其他建物？）有攤架，並蓋有一間建築物，但用途我不清楚。（蘇卻經營生意有多久？到底有幾年？）不記得了。（有無聽過地主將系爭房屋旁土地借給蘇卻本人？）沒聽過。」有各該筆錄附卷可考（見原審卷第195頁至第198頁)。是依證人蘇愛月陳證，固係附合上訴人主張蘇卻已徵得原地主李厚智同意使用屋前空地擺攤位及冰庫已30幾年（見原審卷第194頁)，惟上訴人之母蘇卻既係經李厚智之同意而使用系爭土地，則蘇卻顯係基於借用人之使用借賃意思而占用系爭土地，核非基於行使地上權之意思而占用系爭土地至明。而證人陳宗英、張龍河則僅能證明蘇卻曾於屋前之系爭土地上蓋冰庫擺攤，而期間為7、8年或不記得，則證人陳宗英、張龍河顯不能證明上訴人係基於行使地上權之意思占用系爭土地長達30餘年。另證人陳宗英、張龍河固出具證明書證明蘇卻自60年間以行使地上權之意思，於店舖前系爭土地及1098之2面積46平方公尺之土地，搭設鐵皮棚架及攤位，販售蔬菜水果，攤棚旁種植玉蘭花及七里香，和平繼續管領使用達30餘年。惟經原審詢之是否知悉地上權之意思？證人陳宗英及張龍河均不能精確說明地上權之法律之意義，證人陳宗英甚至陳稱證明書係上訴人拿來簽的，因知悉系爭土地是蘇卻在使用，即在證明書上簽名，亦有該筆錄附卷可證（見原審卷第197頁、第198頁)，是上開證明書亦不能據以證明上訴人係基於行使地上權之意思而占用系爭土地。上訴人主張其母蘇卻在系爭土地上蓋有冷凍庫及鐵皮屋迄今，係以行使地上權之意思占有云云，殊難採信。則上訴人既未以行使地上權之意思而占用系爭土地，揆諸前開說明，其取得地上權登記請求權之時效，即不能開始進行，上訴人主張其已取得地上權登記請求權云云，不足為採。
㈢又因時效完成而取得地上權或地上權登記請求權者，必須以
行使地上權之意思而占有他人之土地為其成立要件之一，倘認非以行使地上權之意思而占有系爭土地，即無從因時效而取得地上權或地上權登記請求權。又縱認因地上權取得時效完成而得主張時效利益，依民法第772條準用第769條及第770條之規定，亦僅得請求登記為地上權人而已，並非即取得地上權，在其未依法登記為地上權人之前，自不能本於地上權之法律關係，向土地所有人有所主張而認其非無權占有。且按占有人因時效取得地上權登記請求權，向該管地政機關請求為地上權登記，經地政機關受理，受訴法院應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判者，須以占有人於土地所有權人請求拆屋還地前，以具備時效取得地上權之要件為由，向地政機關請求登記為地上權人為前提。本件被上訴人於94年2月25日訴請上訴人拆屋還地，而上訴人係遲至同年4月26日提起反訴訴請確認地上權登記請求權存在當日始行向三重地政事務所申請地上權登記，而該申請案旋即因上訴人於95年2月20日申請地上權位置測量時，上訴人指示之範圍位置空地，與申請時檢附之四鄰證明書記載不符，不符合地籍測量實施規則第208條規定，已經三重地政事務所駁回在案，此經上訴人自陳在卷（見本院卷第60頁)，並有起訴狀、民事反訴狀及三重地政事務95年3月28日北縣重地測字第0950003868號函附卷可證（見原審卷第5頁、第
37頁、第50頁)，足證上訴人係在被上訴人起訴請求拆屋還地後始行向地政機關為為地上權登記之申請，且該申請案復未經地政機關合法受理，揆諸前開說明，上訴人自不得以其在系爭土地有地上權而對抗被上訴人，至為顯然。上訴人雖主張其已就前開駁回申請位置測量案提起訴願，惟上訴人既未於被上訴人起訴前，已經地政機關合法受理地上權登記之申請，則上訴人仍不得以其具備取得地上權之要件，而主張其有權占用系爭土地。上訴人主張其已取得地上權登記請求權云云，不足為採。
㈣又上訴人另主張系爭土地係在其屋前已為既成巷道，被上訴
人擅自將已成之道路，圍籬作為建築基地，自為法所不許云云。惟按土地為既成巷道，僅為限制所有權行使不得違反公眾通行之目的，並未限制所有權人基於其他所有權能之行使，故被上訴人所有系爭土地是否為既成巷道，核與上訴人無權占用系爭土地而應拆除地上物返還系爭土地無涉。至被上訴人於上訴人拆屋還地後，如何利用系爭土地，則非本件所得審究範圍。況系爭土地倘為既成巷道，上訴人核無可能復基於行使地上權之意思而占用既成巷道，上訴人一方面主張系爭土地為既成巷道，援為拒絕拆屋還地之事由，一方面復主張與既成巷道相矛盾之就系爭附圖Ａ土地有地上權登記請求權，均無足取。
五、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。本件上訴人占用系爭土地搭建地上物如附圖所示Ｂ部分面積22平方公尺，既不能證明其有合法正當權源，則被上訴人依民法第767條規定請求上訴人拆除地上物，並將該土地返還，於法有據，應予准許。
叁、反訴部分：
一、上訴人主張：系爭土地及毗鄰1097號土地，原均為訴外人李厚智所有，李厚智於59年間在1097號土地建築房屋，上訴人之母蘇卻買受其中鄰接系爭土地之1、2樓房屋，蘇卻為住家之出入及生意上之需要，經徵得李厚智之同意，自60年間起即在系爭土地搭設固定攤棚及種植竹木為目的，占有使用系爭土地如附圖所示Ａ部分面積99平方公尺，未曾間斷，嗣蘇卻於84年1月28日死亡，系爭土地仍由上訴人繼承繼續使用，迄今已達33年以上，上訴人依民法769條、第772條規定自已取得地上權登記請求權。並聲明：㈠確認上訴人就被上訴人所有系爭土地如附圖所示Ａ部分面積99平方公尺，有地上權之登記請求權存在；㈡被上訴人應將前項土地四周之圍籬拆除搬清回復原狀。原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人就被上訴人所有坐落系爭土地上，如附圖所示Ａ部分面積99平方公尺，有地上權之登記請求權存在。㈢被上訴人應將前項附圖所示Ａ部分，面積99平方公尺之土地四周圍籬拆除搬清回復原狀。
二、被上訴人則以：占有人之登記請求權係由占有人單獨聲請地政機關為所有權登記，並無所謂登記義務人存在，故不能以所有人為被告而訴請法院判決予以准許，故占有人僅能依土地法規定之程序，向地政機關聲請登記。則被上訴人之時效取得地上權登記請求權是否成立，與上訴人無關，故被上訴人顯無即受確認判決之法律上意義，其提起反訴應無理由。又本件上訴人係本於使用借貸之意思占用系爭土地，自不能取得地上權登記請求權，其既非依時效取得地上權登記請求權之人，即無占用系爭土地之合法權源等語，資為抗辯。並聲明：上訴駁回。
三、查，本件上訴人並未以行使地上權之意思而占用系爭附圖Ａ部分土地，且上訴人亦未在被上訴人提起本訴請求拆屋還地前為合法地上權登記之申請，已如前述，則上訴人聲請確認其地上權登記請求權存在，自屬無據，不應准許。又因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得謂其已取得地上權而得據以行使地上權人之權利，故上訴人主張其已取得地上權為由，請求被上訴人將附圖所示Ａ部分面積99平方公尺之土地四周圍籬拆除搬清回復原狀，亦無理由，應予駁回。
四、從而，上訴人依民法第832條、第769條、第772條規定訴請確認其就系爭土地如附圖所示Ａ部分面積99平方公尺，有地上權之登記請求權存在。被上訴人應將前項土地四周之圍籬拆除搬清回復原狀，為無理由，應予駁回。
肆、綜上所述，本訴部分，上訴人搭建地上物占用如附圖所示Ｂ部分土地，既不能證明其有合法正當權源，則被上訴人依民法第767條規定請求上訴人將地上物拆除，並將該土地返還被上訴人，為有理由，應予准許。反訴部分，上訴人亦不能證明如附圖所示Ａ部分土地係基於行使權上權之意思而占用，則其請求確認其地上權登記請求權存在，及請求被上訴人將該土地上四周之圍籬拆搬清回復原狀，亦無理由，應予駁回。原審就本訴部分判命上訴人應拆屋還地，並分別酌定相當擔保准、免假執行宣告。反訴部分駁回反訴上訴人所請，並無不合，上訴意旨指摘原判決本訴及反訴不當，請求廢棄改判，為無理由，均應予駁回。
伍、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
陸、據上論結，本件本訴及反訴之上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國95年7月4日
民事第十一庭審判長法官鄭雅萍
法官林恩山法官蘇芹英正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國95年7月4日
書記官林初枝附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。