裁判字號：臺灣高等法院95年重上更(三)字第199號刑事判決
裁判日期：民國96年04月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度重上更(三)字第199號上訴人臺灣 桃園 地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人楊申田律師
余如惠律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院88年度訴字第1221號，中華民國89年7月6日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署88年度偵字第14499號），提起上訴，判決後，經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，以其所有之0000000000、0000000000號行動電話2支作為聯絡工具，與綽號「長腳」之 簡湖 聯絡，自88年7月間某日起至同年9月初某日止，連續在桃園縣不詳地點，以每小包新台幣（下同）1,000元至2,000元不等之代價，將安非他命販賣與簡湖（已更名為丁○○，以下仍稱簡湖）施用，前後共計5次。嗣於88年9月6日下午1時30分許，為警在其桃園縣中壢市自強里5鄰普仁205號住處查獲，當場並扣得被告所有之安非他命2小包、含可待因成分之粉末1小包（安非他命驗餘淨重為0.4688公克，含可待因成分之粉末驗餘淨重
0.7482公克，起訴書誤認為安非他命3小包）、分裝夾鍊袋92個等物，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號判例，分別著有明文。
三、公訴人認被告甲○○涉有販賣毒品安非他命之罪嫌，無非係以證人簡湖之指述、扣案安非他命、夾鏈袋九十二個及被告與簡湖間之通聯記錄等為其主要論據，惟訊據被告甲○○堅詞否認有販賣毒品之犯行，並辯稱：伊雖於上揭時地，為警查獲其持有安非他命3小包、分裝夾練袋92個，但伊只是和簡湖一起去買毒品回來分用，並沒有販賣安非他命給簡湖等語。
四、經查：
(一)證人簡湖於警詢時、檢察官偵查中固證稱：伊與甲○○係舊識，伊之安非他命係向甲○○以每小包新台幣1,000至2,000元不等價格購買的（重量未秤），伊有時用伊的0000000000號行動電話，有時用公用電話撥打0000000000號（應係0000000000號之誤）行動電話聯絡她或直接到她住處找她。88年7月起開始向她買安非他命，都在她的中壢市○○路住所，後來她搬到普仁路205號，也向她買了1、2次云云（見偵卷第16頁反面、第17頁正面、第41頁反面），是依證人簡湖所述自88年7月起迄遭查獲時，共向被告購買5次安非他命，則自證人首次向被告購買安非他命，距本件緝獲之時即88年8月31日，僅僅2個月時間，證人竟未能清楚記憶過往甚短之購毒經驗其詳細日期、時間、數量、價額，而僅泛稱自88年
7月起至遭查獲時，以每包1,000元至2,000元之價格，向被告購買5次安非他命，即非無疑。
(二)又本件係因證人簡湖因施用安非他命為警查獲後，向警供出來源為被告，於88年9月6日，由警員持搜索票至被告桃園縣中壢市自強里5鄰普仁205號住處搜索，當場並扣得被告所有之安非他命2包、可待因1包，其中安非他命2包淨重0.4946公克（經取樣0.0258公克鑑析用罄，餘0.4688公克），合計重量不滿0.5公克，有憲兵司令部刑事鑑識中心出具之鑑驗通知書在卷為憑（見原審卷第18頁），數量極其稀少，尚不足一人施用，依社會一般通念，尚未達於必定用以販賣營利之量，且現場亦查無電子秤等或其他販賣毒品之輔助器具，則證人簡湖上開所述，其曾在被告之住處向被告購買安非他命，是否屬實，亦非無疑。況證人簡湖於原審時即改稱：伊的安非他命是和甲○○一起向別人買的，向何人買伊不知道，伊與甲○○1人出1,000元一起去買，是在龍岡、中壢後火車站、自強路買，有沒有去金陵路買伊不知道等語（見原審卷第58、59頁），雖與其於警詢、檢察官偵查中所供不一，但證人簡湖於警詢、檢察官偵查中所供，既有上開瑕疵，且證人於原審時已明白供稱：警詢時係警察亂寫的，偵訊中所言不實在，是警察叫我照警詢筆錄講說是向被告買，對伊比較有利等語（見原審卷第58頁、第63頁），另證人即本件查獲之員警丙○○、乙○○於本院審理時均證稱：渠等係查獲簡湖之人，簡湖有提到甲○○賣給他，才去郭女家搜索等語（見本院96年3月14日審判筆錄），證人簡湖於警詢及檢察官偵查中所為之供述顯與查扣販賣量之事實不符，自應以證人簡湖於原審所述，較為可採。
(三)又本件桃園縣警察局中壢分局於88年9月6日前往被告住所搜索扣押，雖亦扣得夾鏈袋92個、吸食器1組、被告以紅筆所書寫之字條1張，但本件被告遭獲時現場並無查獲電子秤等或其他販賣毒品之輔助器具，已如上述，且夾鍊袋依市售現狀，本即以100個包裝成1包出售，自不得僅因被告持有92個夾鏈袋，即遽據被告確有販賣安非他命之事實。又關於吸食器1組，係施用毒品之器具，與販賣毒品行為無關。另觀之被告以紅筆所書寫之字條，其上係記載「2000、1000、2000、1800合計6800」、「2000、1000、1000、2000、500、200
0、2000、1000合計11500」、「1500、2000、2000、2000、1000、1000、2000合計11500」等三大筆計算式，此外並無記載任何文字，且其中尚有記載500、1800等數字，不僅與證人簡湖於警詢、檢察官偵查中所述之金額1,000元至2,000元以及次數均有不符，復依本件卷內之證據並無證據證明被告有販賣安非他命予他人，顯難僅憑被告記載上開三大筆計算式即推認該記載係被告計算其販毒所得。至被告於警訊、偵查中雖供稱：夾鍊袋是伊所有用來分裝安非他命之用，原本是要準備綽號芭樂者賣安非他命給伊後可分裝轉賣，但還沒買就被查獲云云（見偵卷第5頁、第30頁反面），於原審時供稱：伊是和簡湖一起出錢去買，買完後各人拿各人的，有到金陵路的便利商店、統領保齡球館附近買，夾鍊袋是伊和簡湖去買安非他命時袋子破掉，臨時買來裝的云云（見原審卷第65頁），前後固有不一，然按「禁烟法上之販賣鴉片罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂。」，最高法院著有25年非字第123號判例意旨可資參照。本件被告於遭查獲當時僅扣得安非他命2包淨重0.4946公克，數量非多，被告復自承有施用安非他命惡習，且被告確因施用第二級毒品安非他命，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請原法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經原法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣再裁定停止戒治，並交付保護管束在外，有臺灣檢驗科技股份有限公司出具之尿液檢驗報告1紙、本院被告前案紀錄表一份在卷可參，則被告非法持有安非他命，自不排除欲供己施用而購得，尚難認定必係作為販賣之用，是縱被告準備夾鏈袋係為販賣毒品之用，但被告既尚未販入毒品即遭查獲，揆諸上開判例意旨，被告之行為顯與販賣毒品罪之成立要件不符。
(四)至公訴人雖提出被告所有之0000000000號行動電話與證人簡湖所有之0000000000號行動電話之通聯紀錄，但依上開通聯紀錄僅能證明被告與證人簡湖間確有通聯並無通話內容，且通聯次數頻繁，尚無從遽以認定被告確有販賣安非他命之事實。
(五)此外，復查無其他積極證據足資認定被告等涉有販賣第二級毒品安非他命之犯行，自屬不能證明被告犯罪。
四、原審因予諭知被告無罪之判決，經核尚無違誤。公訴人上訴意旨，仍執陳詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
中華民國96年4月4日
刑事第十九庭審判長法官尤豐彥
法官宋祺法官黃金富以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官高士童中華民國96年4月4日