裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上訴字第430號刑事判決
裁判日期：民國89年05月24日
裁判案由：違反著作權法
臺灣高等法院臺中分院刑事判決八十九年度上訴字第四三○號
上訴人臺灣台中地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人曾信嘉右上訴人因被告違反著作權法案件，不服台灣台中地方法院八十八年度訴字第二一○五號中華民國八十九年一月十九日第一審判決（起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第一○○四○號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理由
一、本件公訴意旨略以：被告甲○○（以下稱被告）係台中市○區○○路○○○號「學府電腦屋」之負責人，竟基於常業之犯意，自民國（下同）八十七年九月間起，未經著作財產權人台灣微軟股份有限公司（以下簡稱台灣微軟公司）之授權，連續在「學府電腦店」，以每小時新台幣（下同）四十元按時計價之方式，出租電腦設備共十六部及台灣微軟公司享有著作財產權之「Ｗｉｎｄｏｗｓ九五」電腦作業軟體，供不特定之消費者使用「Ｗｉｎｄｏｗｓ九五」電腦作業軟體上網
或播放電腦遊戲光碟，而以出租之方式侵害他人之著作權，並以之為常業，因認被告涉犯著作權法第九十四條之罪嫌。
二、訊據被告坦承伊確有前開時間，在「學府電腦屋」以每小時四十元按時計價之方式，出租電腦設備共十六部供消費者上網，並承認該電腦亦確內建台灣微軟公司享有著作財產權之「Ｗｉｎｄｏｗｓ九五」電腦作業軟體系統，惟被告否認有何犯罪情事，辯稱：前開十六部電腦內，所建置之「Ｗｉｎｄｏｗｓ九五」電腦作業軟體，係伊向碁峰資訊股份有限公司（簡稱碁峰公司）所購買，為使用授權版，可使用於二十部電腦之中，如依微軟公司軟體使用合約書之約定，伊之上開行為應已在合約授權使用之範圍，本無違反著作權法可言，況伊開設「學府電腦屋」供消費者上網，主要目的在於提供電腦設備供顧客操作，除顧客可自行攜帶光碟，利用店內設備作各種不同之用途外，亦有研究生用來修改及列印論文，伊並未將上開「Ｗｉｎｄｏｗｓ九五」電腦作業軟體交付顧客收取租金，而係將其內建於電腦硬碟內，附隨於整部電腦之主機、螢幕、鍵盤、印表機、光碟機、網際網路帳號使用權等項目交顧客使用，已難認伊有出租該電腦作業軟體系統，縱認伊有出租此電腦軟體，惟此電腦軟體既僅係附合於電腦硬體，隨同出租給顧客使用，並非該項出租之主要標的物，則依著作權法第六十條第二項之規定，此項行為亦無庸經著作財產權人之授權，伊之行為自不構成著作權法第九十四條之犯行，況伊經營「學府電腦屋」，係從事資訊軟體業及資訊服務業，除提供電腦主機、螢幕、鍵盤、印表機、光碟機、網際網路帳號使用權等設備供消費者消費之外，並有販售電腦相關書籍、電腦軟硬體設備，及經營上開設備之組裝維修，以及協助客戶為網路規劃與測試，故伊租用網際網路之費用每月雖有三萬六千二百九十元，但此為申請專線網路之固定費用，且伊租用網際網路主要亦係要藉此測試客戶使用電腦之情形，伊所收取網路費之收入自八十八年一月份迄今僅有五千三百五十三元，僅占總收入三百四十九萬八千四百十七元之千分之一．五，此部分根本不足賴以維生，其規模亦不足為常業，縱認伊有為違反著作權法第九十二條之罪，但享有著作財產權之台灣微軟公司既未對伊提出告訴，依法亦應為公訴不受理之判決云云。
三、經查：本案被告自八十七年九月間起，確有在台中市○○路○○○號其所經營之「學府電腦屋」，將台灣微軟公司享有著作財產權之「Ｗｉｎｄｏｗｓ九五」電腦作業軟體系統內鍵於十六部電腦，並以每小時四十元按時計價之方式，將上開電腦出租給消費者上網使用，直至八十八年四月十三日被警查獲，以上事實業經被告於偵審中、及於本院審理時均直承不諱。雖被告以：此十六部電腦內，所建置之「Ｗｉｎｄｏｗｓ九五」電腦作業軟體，係伊向碁峰公司所購買，為使用授權版，可使用於二十部電腦之中，依照微軟公司軟體使用合約書之約定，伊之上開行為係在合約授權使用之範圍，並無違反著作權法可言，況伊經營「學府電腦屋」供消費者上網，主要目的在於提供電腦設備供顧客操作，除顧客可自行攜帶光碟，利用店內設備作各種不同之用途外，亦有研究生用來修改及列印論文，伊並未將上開「Ｗｉｎｄｏｗｓ九五」電腦作業軟體交付顧客收取租金，而係將其內建於電腦硬碟內，附隨於整部電腦之主機、螢幕、鍵盤、印表機、光碟機、網際網路帳號使用權等項目交顧客使用，主要係出租電腦硬體，縱認伊有出租此電腦軟體，惟此電腦軟體既僅係附合於電腦硬體，隨同出租給顧客使用，並非該項出租之主要標的物，則依著作權法第六十條第二項之規定，此項行為亦無庸經著作財產權人之授權，伊之行為亦不該當於著作權法第九十四條之罪名等語置辯，然查：（一）本案被告內鍵於前開電腦之「Ｗｉｎｄｏｗｓ九五」電腦作業軟體系統，確向碁峰公司所購買，為使用授權版，可使用於二十部電腦之中，雖據碁峰公司人員 王富民 證實（見原審卷第三十二頁），惟微軟公司並未授權購買「Ｗｉｎｄｏｗｓ九五」電腦作業軟體系統之客戶出租該軟體，亦據微軟公司律師即證人 郭慧雯 證述甚明，並有軟體使用者合約書一件附卷可稽（見偵查卷第六四至七○頁）。證人郭慧雯亦證明被告所提出之合約書係用來規範「Ｗｉｎｄｏｗｓ九五」電腦作業軟體以外之其他應用軟體，是尚不得以被告內鍵於前開電腦之「Ｗｉｎｄｏｗｓ九五」電腦作業軟體系統，係其向碁峰公司所購買，為使用授權版，即認其可出租此軟體。（二）按著作權法第六十條第二項雖規定，附含於貨物、機器或設備之電腦程式著作重製物，如非以之為出租之主要標的，該合法電腦程式著作重製物之所有人即得隨同貨物、機器或設備之出租而將該電腦程式著作重製物合法出租。惟上開條文之適用，除須具備該電腦程式著作重製物須隨同貨物、機器或設備而出租，且並非出租主要標的之要件外，尚需具備該電腦程式著作重製物須為附含於貨物、機器或設備之電腦程式著作重製物之要件。亦即該電腦程式著作重製物（即軟體）與貨物、機器或設備（即硬體）間，須有相互依存之關係。尚不能認電腦腦程式著作重製物一經安裝於貨物、機器或設備，即認有此「附含」關係存在。否則任何人均可將其所購入之任何電腦軟體安裝於電腦中，再隨電腦出租他人，此應非著作權法第六十條第二項之立法本意。查目前市場上之電腦作業系統，除微軟公司之「Ｗｉｎｄｏｗｓ九五」電腦作業軟體系統外，尚有他公司出產之Ｌｉｎｕｘ、ＯＳ、ＤＯＳ等系統，即微軟公司亦另有「ＷｉｎｄｏｗｓＮＴ」及「Ｗｉｎｄｏｗｓ３．１」等系統。尚無電腦主機非安裝微軟公司之「Ｗｉｎｄｏｗｓ九五」電腦作業軟體系統無法驅動之情形。再「Ｗｉｎｄｏｗｓ九五」電腦作業軟體系統中，雖內建有ＩｎｔｅｒｎｅｔＥｘｐｌｏｒｅｒ，可供使用者作為網路連結瀏覽網頁使用，惟瀏覽網頁及撥接網路之軟體，市場上販售甚多。是被告出租供人連結網路之「Ｗｉｎｄｏｗｓ九五」電腦作業軟體系統，與其出租之電腦，尚難認有前開之「附含」關係。被告辯稱有此「附含」關係存在，進而辯稱所為係著作權法第六十條第二項之規定所許，尚非可採。（三）被告辯稱其前開所為有經微軟公司授權，或符合著作權法第六十條第二項之規定各節，雖非可採。惟所謂常業犯，係指將犯罪作為賴以維生之職業而言。故侵害著作權之常業犯，應係指「以侵害著作權營生」、或「恃侵害著作權為生」始克相當。因而行為人縱有先後多次侵害著作權之行為，如並未以之維生，仍不能謂為常業犯（最高法院八十五年台上字第二○八○號裁判參照）。查本案被告雖在其經營之「學府電腦屋」，有將內建「Ｗｉｎｄｏｗｓ九五」電腦作業軟體系統之電腦設備共十六部出租供消費者上網。惟被告經營之「學府電腦屋」，其合法營業項目有資訊軟硬體之零售及資訊服務，此有台中市政府營利事業登記證一紙附卷（見偵查卷第二七頁）可稽。依被告所提出經 林翠華 會計施事務所所簽證之八十八年總分類帳又顯示：「學府電腦屋」之營業收入除有網路費外，尚有電腦圖書、軟體、墨水、印表紙、鍵盤、耗材、延長線、連接線、音效卡、電源線、排線、色帶、磁片等等電腦軟硬體與週邊耗材之販賣，且網路費
之收入僅有五千三百五十三元，其占總收入三百四十九萬八千四百十七元之比例甚少。而被告出租電腦供顧客上網，其每小時四十元之出租標的尚含有電腦主機、螢幕、鍵盤等硬體設備（依公訴意旨，尚含光碟），以其購入價值及使用情形而論，該電腦主機安裝之「Ｗｉｎｄｏｗｓ九五」電腦作業軟體系統亦非可認係主要之出租標的。依上情觀之，已難認定被告係靠出租「Ｗｉｎｄｏｗｓ九五」電腦作業軟體系統維生。尤其各該電腦主機安裝之「Ｗｉｎｄｏｗｓ九五」電腦作業軟體系統，係被告合法購得。依微軟公司律師即證人郭慧雯所提出之前開軟體使用者合約書之約定，被告本得將之安裝於單一電腦作為網路伺服器，或為其他經過授權之行為。而被告經營「學府電腦屋」，其租用網際網路之費用每月雖有三、四萬元，但「學府電腦屋」尚有從事網路規劃，須利用此專線網路測試客戶電腦使用情形，此亦據「學府電腦屋」電腦維修安裝工程師 趙顏英 證實（見本院卷宗第三十七頁）。足證被告亦非全然將內建「Ｗｉｎｄｏｗｓ九五」電腦作業軟體系統之前開十六部電腦出租供顧客上網，其尚有利用各該電腦軟體從事有獲授權之行為。參酌上情，本院認被告雖有以出租供顧客上網之方式侵害台灣微軟公司就「Ｗｉｎｄｏｗｓ九五」電腦作業軟體所享有之著作財產權，但尚無以侵害該著作權營生之情形。核其所為，係犯著作權法第九十二條之罪。公訴意旨認被告觸犯同法第九十四條之罪，其起訴法條尚有未洽，應予變更。
四、按告訴或請求乃論之罪，未經告訴或請求者，應諭知不受理之判決，此於刑事訴訟法第三百零三條第三款定有明文。又被告被訴上開所犯著作權法第九十二條之罪，依著作權法第一百條之規定，須告訴乃論。本案被害人台灣微軟公司經查既未對被告提出告訴，訴追條件即有欠缺，自應由本院諭知本案公訴不受理之判決。原審未諭知本案公訴不受理，而為被告無罪之判決，尚有未合。本案公訴人上訴，認被告係犯著作權法第九十四條之罪，並認原審諭知被告無罪係不當，求將原審判決撤銷，論科被告罪責，雖無理由。惟原審既有上開可議之處，自應由本院將原審判決撤銷，改為判決本案公訴不受理之諭知。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零三條第三款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國八十九年五月二十四日
臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭
審判長法官方艤駐
法官劉連星法官廖柏基右正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官柯孟伶中華民國八十九年五月二十五日
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