裁判字號：臺灣臺北地方法院88年訴字第2650號民事判決
裁判日期：民國89年05月24日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣臺北地方法院民事判決八十八年度訴字第二六五○號
原告丁○○○訴訟代理人戊○○被告己○○訴訟代理人甲○○被告丙○○○○○○原住台北市○○○路○○○號七樓之二一
乙○○住台北縣板橋市○○街○○巷○○號之一右當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，經台灣板橋地方法院移送至台灣基隆地方法院，台灣基隆地方法院將原告訴請確認抵押權不存在及塗銷抵押權登記部分判決後，再將原告提起專屬於本院管轄之債務人異議之訴移送前來，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：本院八十六年度執字第一八四一三號所為之強制執行程序應予撤銷。
二、陳述：
（一）被告 許三雄 （原名 許武雄 ，於民國八十五年七月十二日改名）假借買房屋而認識原告丈夫戊○○，再冒用戊○○之名義向戊○○之好友騙取新台幣（下同）三十萬元，嗣由戊○○代償，故被告許三雄因而欠戊○○三十萬元。
（二）嗣於八十五年六月間，被告許三雄得知坐落於臺北縣○○鄉○○段○○○○號、面積○．○九五一公頃、應有部分六分之一土地及同地段三三四地號、面積
一．一九六公頃、應有部分六分之一土地（下稱系爭土地）為原告所有，被告許三雄竟詐稱：其表哥即被告乙○○願代償該三十萬元，惟因被告乙○○為購屋向被告己○○借款二百萬元，因過戶與貸款延誤，被告己○○向渠逼債，請求原告提供系爭土地為被告己○○設定抵押權登記，雙方約明以一個月為限，於被告乙○○完成購屋過戶及銀行貸款，立即塗銷抵押權登記等語，並由被告許三雄出具借據，保證債務與原告無關，由被告乙○○開立發票日為八十五年七月十五日之三十萬元支票乙紙，經被告許三雄背書後，交付原告之夫，再轉交原告，原告乃配合提供辦理抵押權設定登記所需文件，供其完成抵押權設定登記。嗣八十五年七月十六日銀行通知前開三十萬元支票遭退票，原告始知受騙，原告欲向被告表示不提供系爭土地擔保，被告等人則避不見面，至八十七年八月因提供擔保之土地即將被法院拍賣，原告迫不得已，始提起本件訴訟。
（三）原告係看到房子已過戶至被告乙○○名下，所以才將印鑑證明交予被告己○○及代書，原係以為被告乙○○向被告己○○借款二百萬元，嗣才發現被告己○○與被告乙○○是合作買房子，既然是合作，即不可能係借款。至票據所有內容、金額、發票日期均是被告自己填寫的，並非存有實質的債權。
（四）當初被告聲稱系爭土地所擔保者僅限於被告乙○○購屋借款二百萬元。但被告合謀購買門牌號碼為台北市○○路一五二之一號之房屋，登記在被告乙○○名下前後僅一個半月（自八十五年六月二十二日起至八十五年八月八日止），相當一般房屋買賣辦理所需之時間，若非事先安排，就是房子馬上脫手，若是馬上脫手，又何須欠款？顯係事先設計好之騙局。
（五）原告確實未見過被告間之任何票據，被告僅說為購屋而借款二百萬元，到法院後方知有三百五十萬元之債權，且竟然有重疊累計一千萬元之票據，首先在台灣基隆地方法院八十七年度訴字第三三○號案卷中即有面額累計二百七十五萬元之本票十五紙，另有發票日為八十五年五月十一日，面額三百五十萬元之本票一紙，尚有三張面額共計三百五十萬元之支票三紙，同一債權能有再三重疊的憑證，除非自己給自己。況被告己○○自承辦抵押設定需要本票，後經代書證實辦設定不需要本票，足見被告己○○所言不實。
（六）被告己○○固稱：因附表一所示之三紙支票被拒絕往來，所以在八十五年五月十一日以面額三百五十萬元之本票換回同額之支票，然上開三紙支票係於八十五年七月十六日才退票，怎可能於八十五年五月十一日即以上開三紙支票被退票為由，將支票換成本票。綜合種種矛盾之事實，足見被告己○○與被告許三雄、乙○○間並無債權存在。況被告己○○所簽發面額二百萬元之支票，受款人為被告乙○○，去銀行領款的人亦是乙○○，回開支票給己○○及買賣房屋的人仍是乙○○，是被告己○○是否確實借款予被告許三雄，令人質疑。且被告如何至華南銀行雙和分行領取現金及被告許三雄、乙○○交付三十萬元之支票給原告時，該支票之背書情形，被告己○○均非常清楚，足證三人合夥之事實。
（七）又附表二所示之本票十五紙，發票日均為八十五年八月三日，已逾抵押權設定之存續期間，並非抵押權效力所及。
三、證據：提出借據、支票、退票理由單、土地及建物登記謄本、建物登記異動謄本、名片、本院民事執行處通知、台灣省台北縣土地登記簿、土地登記申請書、歸戶財產查詢清單為證。
乙、被告方面：
一、被告許三雄、乙○○部分：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
二、被告己○○部分：
（一）聲明：原告之訴駁回。
（二）陳述：
１、被告許三雄、乙○○確實有向被告己○○借款，被告許三雄借二百五十萬元，被告乙○○借一百萬元，被告許三雄所借之二百五十萬元中之二百萬元部分，係於八十五年五月十一日從台灣銀行戶名 林累鄉 之帳戶中轉匯二百萬元入華南銀行雙和分行戶名己○○之帳戶，同日開立受款人乙○○、面額二百萬元、票號ＴＢ0000000之支票，被告三人並至華南銀行雙和分行領取現金二百萬元，交付許三雄，另五十萬元則係交付現金。因只認識被告乙○○，並不太認識被告許三雄，所以雖係許三雄所借，仍簽發受款人為乙○○之支票交由乙○○去領款。
２、被告許三雄、乙○○向被告借貸上開款項時，因許三雄為拒絕往來戶，所以由被告乙○○開立附表一所示之支票三紙，並由被告許三雄背書交付被告己○○，因被告許三雄、乙○○央求被告己○○不要軋上開支票，故被告己○○即要求擔保品，嗣就由原告提供系爭土地設定抵押權，後來退票後，被告己○○曾多次通知原告出面解決，惟原告置之不理，待事隔一年才聲請拍賣抵押物。
３、因許三雄債信不佳，且欲辦理抵押設定需要本票，故於八十五年五月十一日才又要求許三雄簽立發票日八十五年五月十一日、到期日八十五年七月十日、面額為三百五十萬元之本票一紙，另乙○○則於八十五年六月十一日簽名為共同發票人。惟上揭借款除被告乙○○所借之一百萬元部分業已還清外，許三雄則均未清償。嗣許三雄之父親 許由川 即於八十五年八月三日出面與被告己○○協商，要求分期付款，並簽發附表二所示之十五張本票，面額共計二百七十五萬，結果被告許三雄亦只付十萬元之利息，被告己○○不得已即對訴外人許由川之薪資強制執行。至附表一所示之支票三紙已交還被告許三雄，另三百五十萬之本票未交還被告許三雄，係因要讓被告許三雄分期付款。況被告許三雄並未如期清償，不可能將該三百五十萬元之本票還給被告許三雄。
（三）證據：提出本票、本院民事裁定、抵押權設定契約書、其他約定事項、支票三紙、繳費通知書、同意書、切結書、存摺、本院執行命令為證，並聲請訊問證人 高秋菊 、許由川。
丙、本院依職權調閱本院八十六年度執字第一八四一三號、八十六年度民執宙字第一八七八一號執行卷宗、本院八十六年度拍字第一八二○號拍賣抵押物卷宗、八十五年六月十八日收件八五瑞登字第二五四○○號抵押權設定登記全卷、戶名為林累鄉之存摺明細，及函查支票號碼ＴＢ0000000之支票係由何人提示及上開存摺於八十五年五月十一日所為之轉帳二百萬元係轉至何帳戶。
理由
甲、程序方面：本件被告許三雄、乙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，就被告許三雄、乙○○部分，由其一造辯論而為判決。
乙、得心證之理由：
一、本件原告主張：被告三人合謀詐騙原告，致原告將己有之系爭土地，設定存續期間為一個月，本金四百二十萬元之最高限額抵押權予被告己○○，以擔保虛偽之被告許三雄對被告己○○之債務。嗣至八十五年七月十六日銀行通知被告乙○○所簽發之三十萬元支票遭退票，原告始知受騙，原告欲向被告表示不提供系爭土地擔保，被告等人則避不見面，迨至八十七年八月因提供擔保之土地即將被法院拍賣，原告迫不得已，始提起本件訴訟。又被告許三雄與被告己○○間之債權若非虛假，豈會就同一筆債權，卻有累計一千餘萬元之票據？況被告自承：因附表一所示之三紙支票被拒絕往來，所以在八十五年五月十一日以面額三百五十萬元之本票換回同額之支票云云，然上開三紙支票係於八十五年七月十六日才退票，怎可能於八十五年五月十一日即以上開三紙支票被退票為由，將支票換成本票。
綜合種種矛盾之事實，足見無論係支票或本票，其所有內容、金額、發票日期均是被告自己填寫的，並非存有實質的債權。況被告己○○所簽發面額二百萬元之支票，受款人為被告乙○○，去銀行領款的人亦是乙○○，回開支票給己○○及買賣房屋的人仍是乙○○，是被告己○○是否確實借款予被告許三雄，令人質疑。又附表二所示之本票十五紙，發票日均為八十五年八月三日，已逾抵押權設定之存續期間，並非抵押權效力所及。職故，被告己○○與被告許三雄間既無債權存在，被告己○○聲請強制執行原告之財產即無理由，爰依法請求撤銷本院八十六年度執字第一八四一三號所為之強制執行程序等語。
二、被告己○○則以：被告許三雄、乙○○確實有向被告己○○借款，被告許三雄借二百五十萬元，被告乙○○借一百萬元，被告許三雄所借之二百五十萬元中之二百萬元部分，係於八十五年五月十一日從台灣銀行戶名林累鄉之帳戶中轉匯二百萬元入華南銀行雙和分行戶名己○○之帳戶，同日開立受款人乙○○、面額二百萬元、票號ＴＢ0000000之支票，被告三人並至華南銀行雙和分行領取現金二百萬元，交付被告許三雄，另五十萬元則係交付現金。至借予乙○○一百萬元部分則已還清。被告許三雄向被告借貸上開款項時，因許三雄為拒絕往來戶，所以由被告乙○○簽發附表一所示之支票三紙交付被告己○○，因被告許三雄、乙○○央求被告己○○不要軋上開支票，故被告己○○即要求擔保品，嗣就由原告提供系爭土地設定抵押權。嗣上開支票退票後，許三雄及其父親許由川於八十五年八月三日出面與被告己○○協商，要求分期付款，並簽發附表二所示之十五張本票及同意書，面額共計二百七十五萬，但後來除給付十萬元之利息外，即未再清償，被告己○○不得已即對訴外人許由川之薪資強制執行等語置辯。
三、按執行名義成立後，如有消滅或妨礎債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提出異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礎債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。強制執行法第十四條第一、二定有明文。申言之，不論係有無與確定判決同一效力之執行名義，如有消滅或妨礎債權人請求之事由發生，債務人均得於強制執行程序終結前，向執行法院對「債權人」提出異議之訴。經查，本院八十六年度執字第一八四一三號強制執行程序所依據之執行名義為本院八十六年度拍字第一八二○號之拍賣抵押物裁定，然觀該拍賣抵押物裁定之聲請人即債權人為被告己○○，並未包括被告許三雄、乙○○，揆諸前揭說明，債務人即原告對非債權人之被告許三雄、乙○○提起債務人異議之訴，自是當事人不適格，是以，原告以許三雄、乙○○為被告請求撤銷本院八十六年度執字第一八四一三號強制執行程序，即無理由，應予駁回。
四、次查，原告於八十五年六月十一日以其所有之系爭土地，為擔保被告許三雄向被告己○○借款之清償，設定四百二十萬元之本金最高限額抵押權，存續日期自八十五年六月十一日起至八十五年七月十日止，債務清償期依照各個債務契約所定清償日期，經登記在案等情，有抵押權設定契約書、土地登記謄本附卷可稽，並經證人高秋菊證述屬實，復為兩造所不爭執，自堪信為真實。是本院應審酌者厥為被告許三雄究有無向被告己○○借款？其所借之款項是否抵押權效力所及？尚餘多少款項未清償？
（一）經查，被告己○○於八十五年五月十一日從台灣銀行土城分行戶名林累鄉之帳戶中轉匯二百萬元入華南銀行雙和分行戶名己○○之帳戶，並由乙○○於同日以面額二百萬元、票號ＴＢ0000000之支票提領現款乙節，有臺灣銀行土城分行戶名林累鄉之帳戶存摺明細、華南商業銀行雙和分行八十八年十二月十六日華雙和存字第一○七號函附卷可憑。次查，附表一所示之支票三紙於八十五年七月十六日退票後，於八十五年八月三日由許三雄、許三雄之父許由川及 許林敏 與被告己○○簽立同意書，就上開二百五十萬元之借款成立分期清償之協議，即許三雄應分別於八十五年九月三十日、同年十二月十五日、八十六年二月二十八日、同年五月十五日、同年七月三十日前各清償五十萬元，且許三雄應自八十五年七月三十一日起按月息二分加計利息，由許由川及許林敏擔任連帶保證人。許三雄、許由川、許林敏並為共同發票人，簽發附表二所示之本票交付被告己○○，有附於臺灣基隆地方法院八十七年度訴字第三三○號卷內之本票十五紙（詳如附表二所示）及同意書可考。再查，許三雄簽發上開十五紙之本票後，並分別於八十五年八月三十日及八十六年五月二日、同年月五日、十二日分別匯入利息五萬元、二萬元、一萬元、二萬元，共計支付利息十萬元後即未再清償，被告己○○即對訴外人許由川於圓山大飯店之薪資強制執行，亦有臺灣銀行土城分行之活期存款存摺明細附卷可證，復經本院調閱本院八十六年度執字第一八七八一號執行卷查核結果屬實。綜上所述，被告己○○確有匯錢之紀錄，許三雄亦有就其所借之款項與被告己○○協議，並簽立同意書及附表二所示之本票，嗣後並有給付利息，甚至許三雄無法清償時，被告己○○乃對其連帶保證人即許三雄之父親許由川之薪資強制執行，參以附表一所示之支票均有被告許三雄之背書等情觀之，自堪信被告己○○主張許三雄曾向其借貸二百五十萬之事實為真實。至原告雖稱：被告己○○與許三雄間之債權為虛假，票據所有內容、金額、發票日期均是被告自己填寫的，並非存有實質的債權，況被告己○○就同一筆債權，卻有累計一千餘萬元之票據，且被告己○○所言前後矛盾等詞，然系爭債權發生於000年間，距今已四年之久，被告己○○所言難免有所出入，且為求取更多擔保，持有面額合計超逾債權之票據，亦不無可能，尚不能因此而遽認被告己○○與被告許三雄間之債權為虛假。況被告己○○亦陳稱：附表一所示之支票三紙已交還被告許三雄，另三百五十萬之本票未交還被告許三雄，係因要讓被告許三雄分期付款。嗣被告許三雄並未如期清償，不可能將該三百五十萬元之本票還給被告許三雄等語，而原告復未能舉他證以實其說，是以，原告主張被告己○○與許三雄間之債權為虛假，難信屬實。
（二）次按依民法第三百二十條之規定，因清償舊債務而對於債權人負擔新債務，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅。最高法院四十二年臺上字第二九○號判例足資參照。本件被告許三雄於八十五年五月十一日向被告己○○借款二百五十萬元，然並未如期清償，嗣被告許三雄於八十五年八月三日與被告己○○為分期還款之協議，將原二百五十萬元之債務加上利息，共簽發附表二所示面額共計二百七十五萬元之本票十五紙，已如前述，惟被告許三雄除支付利息十萬元外，並未依約履行，參以被告己○○並未將原面額三百五十萬元之本票交還被告許三雄一節觀之，足見被告己○○並無消滅舊債務之意思表示毫無疑義，揆諸前揭說明，被告許三雄既未履行新債務，其積欠被告己○○二百五十萬元之舊債務即未消滅。而該二百五十萬元之債務於原告設定最高限額抵押權時即已存在，是原告主張被告許三雄於八十五年八月三日所簽發之十五紙本票，均逾抵押權之存續期間，顯非抵押權效力所及等情並無足採。
（三）再按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本；其依前二條之規定抵充債務者亦同。民法第三百二十二條定有明文。查被告許三雄於八十五年八月三日與被告己○○為分期還款之協議，簽發附表二所示面額共計二百七十五萬元之本票十五紙，其中二百五十萬元為本金，二十五萬為利息。嗣許三雄分別於八十五年八月三十日、及八十六年五月二日、同年月五日、十二日分別清償利息五萬元、二萬元、一萬元、二萬元，共計支付利息十萬元，自應先抵充前開二十五萬元之利息，是尚餘本金二百五十萬元及利息十五萬元未清償。另被告己○○執行許由川之薪資至本件言詞辯論終結前，共清償二十七萬九千七百七十七元（除八十七年四月份清償二○七五二元外，其餘每月均清償一萬零三百六十一元，自八十七年五月份起至八十九年五月份止，總計二十五個月，共清償二十五萬九千零二十五元，則因執行許由川之薪資共清償二十七萬九千七百七十七元，即20752＋25×10361＝279777），抵充前開十五萬元之利息後，尚餘十二萬九千七百七十七元，然該金額尚不足抵充前開本票十五紙屆到期日後遲延給付之利息，是被告許三雄至本件言詞辯論終結前至少仍積欠被告己○○本金二百五十萬元之債務。
五、綜上所述，被告許三雄既積欠被告己○○本金二百五十萬元之債務，是被告己○○對前開債務之擔保物即系爭土地，請求強制執行，並無不合，原告請求撤銷本院八十六年度執字第一八四一三號所為之強制執行程序即無理由，應予駁回。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國八十九年五月二十四日
民事第五庭審判長法官林瑞斌
法官歐陽漢菁法官林秀圓右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國八十九年五月二十四日
法院書記官林蓮女~F0~T48附表一：（支票三紙）編號發票人付款人發票日金額（新台幣）票號
1乙○○萬通商業銀85、06、10一百萬元AC0000000
行中和分行
2同右同右85、07、15二百萬元AC0000000
0同右同右85、06、10五十萬元AC0000000附表二：
編號發票人發票日到期日票號金額（新台幣）
1許三雄、許由川85、08、0385、09、00000000000000
、許林敏
2同右同右85、10、0000000000000
0同右同右85、11、0000000000000
0同右同右85、12、00000000000000
0同右同右85、12、0000000000000
0同右同右86、01、0000000000000
0同右同右86、02、00000000000000
0同右同右86、02、0000000000000
0同右同右86、03、0000000000000
00同右同右86、04、0000000000000
00同右同右86、05、00000000000000
00同右同右86、05、0000000000000
00同右同右86、06、0000000000000
00同右同右86、07、00000000000000
00同右同右86、07、0000000000000