裁判字號：最高法院92年台上字第385號刑事判決
裁判日期：民國92年01月23日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十二年度台上字第三八五號
上訴人甲○○右上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年十一月十二日第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第二四八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十年度偵字第八八三五、一九四五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決認定上訴人甲○○基於概括之犯意，先後於民國八十九年十二月十八日下午八時四十分許，及九十年五月三日晚上九時五十分許，分別在台中縣太平市○○○街○○○巷巷口，及台中縣○○鄉○○街與民生路口，見十四歲以下之少年「Ｅ一三九」、「Ａ三四」（分別為七十六年、000年出生，姓名年籍均詳卷）獨行，乃捏稱彼等毆打其子須帶往指認對質為由，分別將「Ｅ○○○」、「Ａ○○」以自用小客車載往台中縣太平市黃竹里黃竹村支四十二電線桿前左轉約五十公尺處之山區空地處，及同縣霧峰鄉明台中學後山。並以手緊捏住該二少年睪丸之方式，使彼等疼痛而不得不順從脫下褲子，任令上訴人強行撫摸「Ｅ○○○」之生殖器，並上下抽動使其射精，並任由上訴人以口含「Ｅ○○○」之生殖器，且令「Ｅ○○○」撫摸上訴人之生殖器，而強制性交得逞；或由上訴人自行脫下褲子，強令「Ａ○○」撫摸其生殖器，並以口含上訴人之生殖器進行口交，而強制性交得逞等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人連續對於十四歲以下之男子，以強暴之方法而為性交（累犯）罪刑。已敘明右揭事實，業據被害人「Ｅ○○○」、「Ａ○○」分別指證綦詳，而上訴人亦自承有對該二被害人之生殖器予以撫摸、手淫，及以口含住「Ｅ○○○」之生殖器，並要求「Ａ○○」為其自慰等情不諱。參諸被害人等當時均尚未滿十四歲，且與上訴人素不相識，又同屬男性，如非被迫，焉有可能同意與上訴人為前述淫穢行為之理，可見彼等指訴非虛。雖「Ｅ○○○」對於上訴人究以左手或右手捏其睪丸，以及其脫褲子之細節，所陳略有輕微出入，然其作證時距案發時已久，其因記憶糢糊或因一時恐惶無法強記細節或因被性侵害而不願仔細回想，對於被害細節之描述前後略有歧異，應屬情理之常，不能因此即認其所陳不實。又本案經法務部調查局測謊結果，亦認定上訴人否認有以手捏被害人等之睪丸，強制彼等為其口交，或吸吮彼等之生殖器等情，均呈說謊反應。而「Ｅ○○○」、「Ａ○○」二人所稱上訴人有以手捏其等睪丸，或要求為上訴人口交，或吸其生殖器，或強壓其頭部以吸上訴人之生殖器等語，均無說謊反應，有法務部調查局測謊鑑定通知書一份附卷可稽。益見被害人等之指證非虛，應堪採信，上訴人空言否認，自非可取。又上訴人雖辯稱伊於測謊當日，因被雨水淋濕，致其情緒不穩，測謊失準，聲請重新測謊云云。然查該次測謊亦同時對被害人等為之，而其二人卻無說謊反應，雙方測謊結果亦無矛盾牴觸情形，難謂失準，且上開測謊結果僅供本案之參佐，並非認事之唯一憑據，自無重新測謊必要。再上訴人雖以其罹患戀童症，屬精神耗弱，而聲請鑑定其精神狀況。然其經第一審送請行政院國軍退除役官兵輔導委員會台中榮民總醫院鑑定結果，認其有戀童症，惟犯案時之理解力、知覺感受及判斷力、行動力均屬正常，並無「精神耗弱」或「心神喪失」之情形，有該醫院函附之精神鑑定報告一份可稽，自無再鑑定其精神狀況之必要。又上訴人雖辯稱：若其有行強，不可能未射精或未與被害人肛交即罷手云云。然此與其犯罪之成立無涉，自難據為其有利之認定。至上訴人稱其曾拿電話卡予「Ａ○○」打電話回家一節，縱係屬實，亦不能據此推認該被害人同意其為上揭犯行，亦無再予傳訊之必要。此外，修正後刑法第十條第五項增列性交之法律定義，將「口交」、「肛交」、「異物插入性器或肛門」之性侵犯行為，均列入性交之定義，其性交之範圍亦不局限男對女，即女對男、男對男、女對女等各種不同態樣之性交，亦在所謂性交之列，而被害人也未必是「被進入之人」。而所謂「口交」既已將性器含於口內，無異以口侵入他人之性器官，縱係對被害人為之，仍應認屬性交之範疇。從而上訴人就被害人等所為，均應認屬修正後刑法第十條第五項所稱「性交」之範圍，上訴人主張其所為並非「性交」，自屬誤會。至上訴人在對被害人強制性交過程中，所為撫摸性器、手淫等猥褻行為，無非遂其強制性交目的之部分動作，應為高度之強制性交行為所吸收，不另論罪。公訴人認上訴人另犯加重強制猥褻罪，並與所犯加重強制性交罪二罪間，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰，尚有未洽。又上訴人經國軍○○○總醫院精神科鑑定結果，認其有戀童症，心性發展不正常，雖曾接受心理治療，但無法自我控制，再犯之危險性高，需要精神科心理治療等情，有該院函附之精神鑑定報告書一份附卷足憑，參以其前有類似本案之犯行多起，因認有施以治療之必要，爰併諭知於刑之執行前令入相當處所施以治療，為其所憑之證據及認定之理由。並以上訴人所辯：因其子曾遭人性侵害，故其欲查看被害人等身體及化驗其精液；伊僅以手淫之方式使被害人射精，並未施以強暴、脅迫，亦未捏住彼等睪丸脅迫為其口交。若伊有脅迫，何以未射精亦未施以肛交即罷手？足見被害人等所述不實云云。如何係避就卸責之詞，而不足以採信，亦於理由內一一詳加論敘及指駁。核其所為之論斷，俱與卷內資料相符，從形式上觀察，原判決並無採證違反證據法則等違法情形。上訴意旨略以：伊縱有以口含住「Ｅ○○○」之生殖器而為其口交之行為，然其並未「進入」其性器或肛門內，顯不符合刑法所定性交定義「進入」之要件。原判決竟認其此部分所為符合性交之要件，而論以強制性交罪，顯屬不當擴張犯罪要件之解釋，有違罪刑法定原則。又被害人等指訴之情節，前後不一，非無瑕疵；而伊於實施測謊當日，因被雨水淋溼，情緒不穩，致測謊結果失準。原審未憑積極之證據，僅以被害人片面瑕疵之指訴及失準之測謊結果，即推定其犯罪事實，亦屬不當云云。惟按八十八年四月二十一日修正後刑法第十條第五項增列「性交」之法律定義，即：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為。係以「性交」取代舊刑法所使用之「姦淫」一詞，並將「口交」、「肛交」、「異物插入性器或肛門」等行為均列入性交行為之範疇。而其行為之主、客體範圍，並不以男對女為限，即女對男、男對男、女對女，亦均屬之。而所謂性器、肛門、口腔被進入之主體究屬己方或他方，亦不影響於性交行為之認定。考其立法目的，旨在保護男女之性自主權，以期符合目前社會實際之需求。從而，若以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，使他人之性器進入自己之性器、肛門或口腔內之行為。例如女性對男性為強制性交，或男、女以強制方法對其他男性之生殖器為口交，雖使男性之生殖器進入女性之陰道內，或由該男、女行為人口含其他男性之生殖器，而非進入該男性之生殖器或肛門內，但其被害人仍係該男性，仍應成立刑法之強制性交罪。原判決以上訴人既以手緊捏住「Ｅ○○○」睪丸之違反其意願方式，強行撫摸其生殖器，再以其口含住「Ｅ○○○」之生殖器，為其口交，認其所為應屬修正後刑法第十條第二項所稱性交行為之範疇，而論以強制性交罪，核與上開法條之文義及立法意旨，均無不合，尚難指為有擴張犯罪要件解釋，或違反罪刑法定主義之情形。上訴意旨謂其此部分所為非屬性交行為，而指摘原判決不當，依上說明，尚屬誤會。又原判決除依憑被害人「Ｅ○○○」、「Ａ○○」二人之指訴，及前述測謊鑑定報告之外，並參酌上訴人對於本件犯罪事實部分之自白，暨其有戀童症之心理疾病等諸項情況證據資料，而認定其犯罪；並非單憑被害人等片面之指訴及測謊結果，而認定其犯罪事實。至被害人等指證被害情節，雖在細節上略有輕微出入，然原判決理由已敘明其取捨之理由綦詳，且該項細節上之瑕疵，並不影響上訴人主要犯罪事實之認定及判決之結果，原判決採為證據，於法尚無不合。再上訴人雖質疑前揭測謊之結果，然原判決理由已詳敘其取捨之理由，復說明其僅採用該項測謊結果作為本案之參佐資料之一，並非作為認定犯罪之唯一依據。上訴人上開質疑，亦不足據以推翻原判決依據其他證據資料所為本件事實之認定。是本件上訴意旨並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有如何違背法令之情形，徒就原判決採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確論斷詳細說明之事項，漫指為違法，且就刑法性交行為之定義，暨不影響判決結果之枝節問題，徒事爭執，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，揆諸前揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十二年一月二十三日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年一月二十七日
Ｋ