裁判字號：最高法院88年台上字第692號刑事判決
裁判日期：民國88年02月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十八年度台上字第六九二號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年九月八日第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第二二五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第二三一○七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○基於概括之犯意，於民國八十五年七月底、八月初之間，以先由 蔡阿星 （綽號 黑仔 ）打呼叫器000000000號呼叫上訴人，並留下電話號碼：0000000號，待上訴人回電後，雙方即約定在台北縣永和市永平國小附近會合之方式，以每包新台幣（下同）二千元之價格，連續二次販賣毒品海洛因予蔡阿星。嗣因警方申請監聽蔡阿星使用之0000000號電話，而於八十五年十一月二十四日循線查獲等情。因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判仍論處上訴人連續販賣毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠、肅清煙毒條例（現修正為毒品危害防制條例）所規定之販賣毒品罪，以行為人有營利之目的意思，而販入或賣出毒品或二者兼而有之之犯行者為其構成要件。故行為人有無此項犯罪（營利意思）之目的條件，自應於判決事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。原判決論處上訴人販賣毒品罪刑，但事實欄內對於上訴人究竟有無營利之意思或有何營利之事實，並未為明確之認定記載，且理由欄內亦未加以說明，自不足為適用法令之依據，並有理由不備之違誤。
㈡、共同被告所為不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，但此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查又與事實相符者，始得採為犯罪事實之認定，若不為調查，而專憑該項供述即為其他共同被告犯罪事實之認定，顯與刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定有違。原判決認定上訴人有連續二次販賣毒品海洛因予蔡阿星之犯行，無非以另案被告蔡阿星在偵查中之供述為論據，然上訴人既矢口否認有上開犯行，且蔡阿星之供述，究僅屬其片面之陳述。至卷附警方提出所謂監聽蔡阿星電話之錄音帶及監聽電話交談譯文，據證人 蔣榮雄 稱：「八十五年七月有打電話請蔡阿星向『 阿南仔 』調（海洛因），那些通話是我講的沒錯，但都沒有向甲○○調到」（見偵查卷第九十一頁正面）；蔡阿星亦稱伊雖有連絡上訴人要向其購買毒品，但上訴人都未出現（見原審八十七年度上更㈠字第二二五號卷第七十五頁背面、第七十六頁正面）。即上訴人亦供稱伊只隨便應付蔡阿星而已，並未照電話所說之內容去做（見原審法院八十六年度上訴字第五五七○號卷第三十一頁正面）等語。稽諸卷附該電話監聽錄音譯文（見偵查卷第十頁至第三十頁，第六十九頁至第七十八頁）之內容與原判決所認定之上訴人前開二次販賣毒品之犯行，究有如何必然之關聯，原判決未詳予說明，遽採為認定蔡阿星在偵查中所稱向上訴人購買二次毒品之陳述與事實相符之補強證據，亦有可議。原判決並未說明經由何項之調查或有何其他確實之補強證據可資參證，乃竟僅以蔡阿星在偵查中所為之片面陳述為證據，遽認上訴人有販賣毒品之犯行，尚嫌速斷，於法亦有未合。㈢、審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎。如有應行調查之證據，未依法調查，率行判決，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款應於審判期日調查之證據未予調查之當然為違背法令。原判決認定上訴人係以由蔡阿星打呼叫器000000000號呼叫上訴人連絡之方式，販賣毒品海洛因予蔡阿星，但為上訴人所否認並辯稱：伊無呼叫器，亦未使用過呼叫器云云（見偵查卷第七頁背面、第四十七頁背面）。第一審亦認有調查之必要，而加以調查，惟據中華電信股份有限公司台灣北區電信分公司三重營運處函覆稱該000000000呼叫器門號，自八十五年十月十七日起已為空號後，即未再調查該呼叫器之門號於上訴人犯罪之八十五年七、八月間，究係由何人承租使用，遽認係上訴人所使用為販賣毒品之連絡工具，亦有調查未盡之違誤。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年二月十一日
最高法院刑事第六庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官賴忠星法官林茂雄法官王居財右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年二月二十四日