裁判字號：最高法院88年台上字第679號刑事判決
裁判日期：民國88年02月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十八年度台上字第六七九號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年十二月二十四日第二審判決（八十七年度上訴字第一五七五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度少連偵字第二二八號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之不當判決，改判仍論處上訴人甲○○連續販賣第二級毒品罪刑。係綜核上訴人警訊之自白，證人陳○昌、黃○櫻之證詞，高雄醫學院附設中和紀念醫院檢驗報告單暨扣案之安非他命等證據為論據。認定上訴人意圖營利，基於概括之犯意，於民國八十六年十二月間某日，在高雄市境內某處，以新台幣（下同）二千元之代價非法售賣第二級毒品安非他命予陳○昌施用乙次。嗣於八十七年六月六日下午二時三十分許，陳○昌為警查獲供出來源，乃配合警方於同日下午六時許，電話聯絡甲○○，欲行購買三千元之安非他命，雙方約定於同日下午七時二十分許，在高雄市○○路、立志街口交易，經警埋伏捕獲，當場扣得其所有之安非他命五包（驗後毛重四‧四○公克）致售賣未遂之事實，已詳敍其所憑之證據及事實認定與刑之量定之理由。而以警訊時上訴人之母及弟陳○罡均在場並於筆錄上簽名，警察不可能刑求逼供，承辦員警黃○櫻亦否認刑求，其警訊之自白，自可採信，上訴人事後所辯：未曾售賣安非他命予陳○昌云云，無非卸責飾詞，無足採信，亦於理由內逐一指駁。復說明扣案之安非他命五包上訴人如欲供己施用，何以與陳○昌約定時間、地點㩗帶該等安非他命前往﹖顯係意圖售賣無疑，且上訴人雖拒不供出販入安非他命之價格，然安非他命為違禁物，販賣安非他命又屬重罪，苟非有利可圖，自無甘冒風險鋌而走險之理。又公訴人指上訴人自八十六年五月二日起，每隔四、五日即售賣安非他命予陳○昌施用。然除上述有罪部分外，其餘部分犯罪尚屬不能證明，因公訴人認有連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知等情綦詳。所為論斷，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。查上訴人、證人之供證有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。上訴人及證人陳○昌就買賣安非他命之時間、次數、重量、價錢，聯絡之電話，所供或有不符或有矛盾，但其基本事實之陳述即相互間買賣安非他命之行為則無異詞，原審自得本其自由心證予以採擇，何況買賣安非他命之時間、重量以及聯絡電話並非構成犯罪事實之要素，倘依訴訟資料之記載已達於可得而定之程度，而無礙於犯罪個別性之辨別者，自不生違背法令之問題。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審採證、認事及證據證明力之審判職權行使，任憑己見，漫指原判決違法，然其所指摘者均為單純事實上之爭辯，要非適法之第三審上訴理由。是上訴意旨所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。揆諸首開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十八年二月十一日
最高法院刑事第七庭
審判長法官紀俊乾
法官楊商江法官黃正興法官林永茂法官王居財右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年二月二十二日
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