裁判字號：臺灣彰化地方法院105年訴字第604號刑事判決
裁判日期：民國105年11月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決105年度訴字第604號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告許文照上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度毒偵字第1498號），被告於本院準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，合議庭裁定改由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑壹年。
犯罪事實及理由
一、犯罪事實：甲○○基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國104年1月14日下午2時許，在其位於彰化縣○○市○○路○段○○○巷○○○弄○○○○號4樓租屋處，將海洛因及甲基安非他命一同放入香菸內，點燃後吸食煙霧，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於104年1月14日晚間9時3分許，為警持檢察官核發之鑑定許可書，採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，查悉上情。
二、證據名稱：被告甲○○之自白、臺灣彰化地方法院檢察署鑑定許可書、彰化縣警察局刑警大隊委託檢驗所尿液與真實姓名對照單、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室--高雄104年2月3日報告編號KH/2015/00000000號濫用藥物檢驗報告（以上均見毒偵1498號卷）。
三、依毒品危害防制條例第20條、第23條規定，僅「初犯」及「
5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議意旨、最高法院102年度台非字第134號判決意旨參照）。被告甲○○前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用傾向，繼施以強制戒治，於90年5月4日停止執行，所餘其間付保護管束，於90年10月4日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢，又於5年內再犯施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以91年度沙簡字第370號判處有期徒刑確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑。被告本案施用毒品犯行距前次強制戒治完畢釋放時雖逾5年，惟其於該次釋放後未滿5年，已再犯施用毒品罪，揆諸前說明，本案犯行應追訴處罰。檢察官追訴並無不合，本院應依法論科。
四、論罪科刑
（一）按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，甲基安非他命為同條例同條項第2款所規定之第二級毒品，均不得施用、持有。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項施用第二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為吸收，不另論罪。被告以一施用毒品行為同時觸犯上開二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。
（二）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告屢因施用毒品案件經觀察、勒戒及徒刑執行，仍未徹底戒除惡習遠離毒害，缺乏禁絕毒害決心，且本次乃同時施用不同毒品，犯罪情狀和不法程度自較單純施用第一級毒品嚴重，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，暨考量被告坦承犯行之犯後態度，自 陳國中 肄業之智識程度、曾從事建築零工、家中尚有兄、姐、妻、未成年子女1人等家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、退併辦之說明：
（一）按檢察官就未據起訴部分，認與本案有裁判上一罪關係函請法院併辦，此項公函非屬訴訟上之請求，其目的僅在促使法院注意，法院如果併同審判，固係審判不可分法則之適用所使然，如認不成立犯罪、無裁判上之一罪關係（例如：想像競合），自不能併予裁判（此有最高法院92年度台上字第3102號判決意旨可參，又該判決意旨未提及如吸收關係等實質上一罪情形，但法理相通）。
（二）臺灣彰化地方法院檢察署檢察官105年度偵字第7849號移送併辦意旨略以：被告甲○○知悉大麻是毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於103年12月間，在臺中市○○路某PUB內，向姓名年籍不詳之成年男子，以新臺幣
3千元代價，購買含大麻成分之菸草3包而持有之，而被告持有之大麻及甲基安非他命同屬第二級毒品，本應論以一持有第二級毒品罪，然其施用甲基安非他命之行為吸收持有行為，不另論罪，因認被告係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，與前揭論罪科刑部分（即同時施用海洛因、甲基安非他命部分），有實質上一罪之吸收關係等語。
（三）惟查：1.被告於警詢中供稱：「（本件論罪科刑施用的）海洛因、（甲基）安非他命是向『義勝』及『蔡頭』購買，大麻是在臺中市○○路某PUB向不知名男子購買」等語（見毒偵1498號卷第16頁背面），足見被告持有不同種類毒品，來源不同，故各持有行為的起始時間，應可區別；
2.縱使被告持有海洛因、甲基安非他命、大麻等毒品之狀態，終了時間一致（即為警查扣之時），然而吸收關係具有法律排斥效果，被告持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，既為施用之高度行為吸收，無另論持有第一級、第二級毒品之可能，則被告持有海洛因、甲基安非他命、大麻等不同種類毒品，就無從成立想像競合關係，而應就持有大麻之行為另行論處；3.再者，被告本案採集尿液送驗，大麻類項目呈陰性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見偵7849號卷第55頁），也沒有施用大麻（或與其他毒品同時施用）之積極證據。因此，被告持有大麻之部分，顯然與起訴部分非同一行為，沒有實質上一罪、或裁判上一罪之關係，揆諸前揭說明，應退由檢察官另依法處理，附此敘明。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第1項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條，判決如主文。
七、如不服本判決，得自收受送達之翌日起10日內，表明上訴理由，向本院提起上訴狀（須附繕本）。
中華民國105年11月9日
刑事第三庭法官王祥豪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年11月9日
書記官黃碧珊附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。