裁判字號：臺灣高等法院100年上更(一)字第270號刑事判決
裁判日期：民國102年01月24日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決100年度上更(一)字第270號上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官上訴人即被告鄭乃文選任辯護人張漢榮律師上訴人即被告 林韋嘉 選任辯護人 張靜 律師輔佐人被告林韋嘉之父 林展松 上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣基隆地方法院97年度訴字第225號，中華民國98年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署96年度偵字第5514號；併案案號：97年度偵字第1022號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於林韋嘉、鄭乃文部分撤銷。
林韋嘉幫助共同運輸第三級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑壹年肆月。扣案之第三級毒品K他命（合計總淨重貳貳零零零參點貳公克）及裝置上開第三級毒品K他命外包裝袋貳佰貳拾個均沒收；運輸第三級毒品所得之財物新臺幣拾伍萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
鄭乃文幫助共同運輸第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年叁月。
扣案之第三級毒品K他命（合計總淨重貳貳零零零參點貳公克）及裝置上開第三級毒品K他命外包裝袋貳佰貳拾個及行動電話壹支（其內含門號0000000000之SIM卡壹個）均沒收。
事實
一、 林韋嘉前 曾於民國93年間起有施用毒品前科，於95年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以95年度易字第651號判處有期徒刑4月確定，於95年10月11日易科罰金執行完畢(於本案構成累犯)，另違反毒品危害防制條例販賣第三級毒品案件，經臺灣高等法院臺中分院以99年度上更㈠字第174號判處有期徒刑4年10月確定(此部分不構成累犯)。
二、緣不詳姓名自稱「 李明忠 」、「 林志忠 」、「 張智傑 」之成年男子（均未據起訴），明知愷他命（Ketamine，下稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，仍計畫以貨櫃夾藏之方式，自大陸地區以「 曾明珠 」（經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以96年度偵字第5514號不起訴處分確定）為貨主名義運輸至台灣，「李明忠」、「林志忠」、「張智傑」等人，先將第三級毒品K他命220包夾藏在一般皮包中，再裝置於TCKU0000000號貨櫃內，自大陸地區廣州市裝船起運，於96年10月17日運抵基隆港，存放於環球貨櫃集散站，等候報關提領。因基隆關稅局於96年10月17日至環球貨櫃集散站對上開貨櫃抽驗檢查發覺有異，遂會同法務部調查局航業海員調查處查獲並扣得第三級毒品Ｋ他命220包（合計總淨重220003.20公克）。法務部調查局航業海員調查處為查緝需要，於取出上述第三級毒品K他命220包後，仍維持皮包原樣，不動聲色加以監控，等待查緝提領上開皮包之人。嗣「李明忠」、「林志忠」、「張智傑」等人為提領上開裝有毒品K他命之貨物，遂於96年10月23日晚間，由「李明忠」以電話聯絡邀約未參與上開自大陸地區運輸至台灣地區行為之 林韋嘉於 96年10月24日凌晨至網咖，以視訊方式委託林韋嘉至基隆代收上開夾藏毒品之貨物，並允付報酬新臺幣（下同）20萬元，先支付15萬元匯入林韋嘉所指定之帳戶，其餘5萬元則約定事成後支付；鄭乃文於同日（24日）上午接獲「張智傑」從大陸打電話至其所有0000000000號手機，受「張智傑」之委託，將準備藏放毒品之倉庫鑰匙及書寫地址之名片至基隆阿囉哈飯店門口交給前往簽收貨物之林韋嘉，並負責監看林韋嘉收貨之情形。林韋嘉、鄭乃文二人均明知Ｋ他命係第三級毒品，不得非法運輸，竟分別基於幫助「李明忠」、「張智傑」等不詳姓名成年男子運輸第三級毒品K他命之不確定故意，分別接受「李明忠」、「張智傑」之委託，林韋嘉並向不知情之 賴建智 借用賴建智所有之00000000000000號郵局帳戶及號碼0000000000號之手機門號，以利「李明忠」匯入約定報酬及相互聯絡，於96年10月24日凌晨，林韋嘉邀約不知情之賴建智駕駛車牌號碼00-0000號汽車，從臺中市出發至基隆市區阿樂哈飯店住宿，林韋嘉 續依 「李明忠」以電話指示，於當日9時許在阿樂哈飯店門口，向遵照「張智傑」指示前來之鄭乃文，取得載有倉庫地址「基隆市○○區○○街○○○號1樓」之名片1張及該倉庫之鑰匙1把。經林韋嘉確認「李明忠」已依約將約定20萬元報酬中之15萬元，於96年10月24日匯入上述賴建智之00000000000000號郵局帳戶（依帳戶資料係以 游志誠 名義匯入，游志誠部分未據起訴）後，於翌日（即25日）林韋嘉即依指示不知情之賴建智至基隆市○○區○○路○○號臺灣銀行基隆分行自動提款機（ATM）轉帳23,140元至超捷國際物流股份有限公司（下稱超捷公司）帳戶，以支付代為處理貨物報關運送等相關處理費用，於同日14時許林韋嘉再依指示至基隆市○○區○○街○○○號1樓倉庫等候簽收上開夾藏第三級毒品K他命之皮包。嗣法務部調查局航業海員調查處調查人員佯為司機運送原夾藏上述第三級毒品K他命運輸進入臺灣之皮包48箱至上址（原裝置其中之K他命已經先行取出扣案，未裝置其內），林韋嘉指示運送人員將上開48箱分別放置於不同位置以分類後，即偽以「 沈國輝 」之名義簽收夾藏上述扣案K他命進入臺灣之皮包48箱（林韋嘉偽以「沈國輝」名義簽收上開貨物部分之犯行，未據起訴，非起訴效力所及，非本院審理範圍），此際，鄭乃文接獲「張智傑」電話，要求其向「張智傑」回報監看林韋嘉簽收上開貨物之情形，其乃請託不知情之 詹正愷 、 李鴻祥 及 蔡俊明 （均經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以96年度偵字第5514號不起訴處分確定）在該倉庫附近察看，調查員旋當場在基隆市○○街○○○號附近查獲鄭乃文、林韋嘉而未遂。
三、案經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局航業海員調查處（下稱海調處）移送偵查起訴及併案審理。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
再被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問違法羈押或其他不正方法，且與事實相符者，始得採為認定被告犯罪事實之證據，刑事訴訟法第156條第1項規定甚明，而此項證據能力之限制，係以被告之自白須出於其自由意志之發動，用以確保自白之真實性，故被告之自由意志，如與上揭不正方法具有因果關係而受影響時，即應認其自白不具任意性，不得採為證據。次按刑事訴訟法第98條結合同法第156條第1項，建構成完整之自白證據排除規定，旨在維護被告陳述與否之意思決定與意思活動自由權。被告自白須出於自由意志，設若被告第一次自白係出於偵查人員以不正方法取得，該次自白因欠缺任意性固不得為證據，但嗣後由不同偵查人員再次為訊問並未使用不正方法而取得被告第二次之自白，則其第二次自白是否加以排除，此即學理上所稱非任意性自白之延續效力；又如被告之自白非出於任意性，但本其自白蒐集之證據（例如合法搜索取得之證物），該非出於不正方法所蒐集之證據有無證據能力，則為學理上所指非任意性自白之放射效力。前者，須視第二次自白能否隔絕第一次自白之影響不受其污染而定，亦即以第一次自白之不正方法為因，第二次自白為果，倘兩者具有因果關係，則第二次自白應予排除，否則，即具有證據能力。此延續效力是否發生，依具體個案客觀情狀加以認定，倘若其偵訊之主體與環境、情狀已有明顯變更而為被告所明知，除非有明確之證據，足以證明被告先前所受精神上之壓迫狀態延續至其後應訊之時，應認已遮斷第一次自白不正方法之延續效力，即其第二次之自白因與前一階段之不正方法因果關係中斷而具有證據能力。後者，雖有學者主張非任意性自白應有放射效力，但原則上應將其射程限制在第一次之衍生證據，惟通說則認為本於被告自白所蒐集之證據，如非出於不正方法，仍具有證據能力，並不受自白非任意性之影響（最高法院101年度台上字第5570號裁判意旨參照）。經查：
(一)被告林韋嘉於於調查局於96年10月25日所作之筆錄部分：本院於99年12月28日勘驗被告林韋嘉於調查局於96年10月25日所作之筆錄，勘驗結果為：原錄音光碟46至47分部分有如「說：就是因為今啊日有配合阮，阮ㄟ所在都會幫你想到，啊今啊日若沒配合，我甲你講，你真正挫列等（台語）…」等語（見本院上訴卷一第334頁反面）。惟被告林韋嘉於96年10月25日接受海調處調查員詢問，是自該日15時45分至7時55分止（見96年度偵字第5514號卷第88至91頁），歷經4小時又10分鐘，而調查員上開以台語所言係在調查詢問第一個小時之46分至47分間，其後調查詢問仍進行3小時又20餘分鐘，尚難逕認係詢畢後嬉謔之言。再據上開調查筆錄所載，當日17時15分許，調查員問：「現在時間是17時15分，已將屆日沒時刻，你是否同意繼續接受夜間訊問？」（見96年度偵字第5514號卷第89頁），是調查員上揭「挫列等（台語）」話語，對照錄音光碟時間，應係發生於當日下午16時31至32分間。然稽之筆錄所載，林韋嘉於當日17時15分前，並未供述有關毒品K他命之事，調查員以上開言詞對被告林韋嘉利用夾雜有所希望或期待答案之方式進行誘導詢問，因而影響被告林韋嘉之意思決定自由而為自白，揆諸前揭最高法院意旨及條文規定，被告林韋嘉96年10月25日調查筆錄之自白尚難認係基於任意性，自不得採為證據。
(二)被告於檢察官偵訊時所作之筆錄部分：至被告於檢察官訊問時為自白，微論其於海調處是否確受脅迫之不正方法，稽其兩次偵訊之主體與環境，已然明顯不同，且經本院於100年10月5日當庭勘驗結果，檢察官問案態度平順，並無威脅語氣，一問一答，內容均同本院勘驗筆錄所載，被告林韋嘉坦承心中有懷疑那些貨是大陸進來的，走私包包或槍枝或毒品，並坦承知道是從大陸進來的。（見本院上更(一)卷一第69頁），辯護人當庭亦表示認同檢察官無威脅語氣（同上卷第69頁），觀之其在檢察官嗣後訊問中，亦供承部分犯罪事實，既無具體證據足以證明其於海調處所受之強制確已延續至其後檢察官訊問之時，揆諸前揭最高法院意旨敘明，於檢察官訊問時之自白，自具有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。其中第2項之「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院99年度台上字第4817號判決意旨參照）。經查：
（一）查證人詹正愷、李鴻祥、蔡俊明、 曾愷崴 、曾明珠、徐含笑、簡妨如於調查處中之陳述，係被告二人以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，且被告二人之辯護人就上開調查處陳述之證據能力於本院準備程序中均提出爭執，復查無合乎刑事訴訟法第159條之1至同法第159條之5等條文所規定例外得為證據之情形，依前揭條文規定，自不得作為證據。
（二）證人即被告林韋嘉、證人詹正愷、 卓佳慶 、曾明珠於偵查中之陳述，固屬被告以外之人於審判外之陳述，然係於偵查中向檢察官所為之陳述，且均經依法具結，被告二人之辯護人於本院準備程序中亦不爭執證據能力，復經斟酌卷內其他調查之證據資料，本於經驗及論理法則，作合理之比較而為取捨、判斷後，認渠等於偵查中之陳述，得作為證據。
三、本案扣得之第三級毒品K他命220包，係基隆關稅局於96年10月17日至環球貨櫃集散站對上開貨櫃抽驗檢查，發覺有異，遂會同海調處起出，嗣後僅將夾藏上開毒品之同一批皮包運送至基隆市○○區○○街○○○號1樓等情，業據證人卓佳慶、 陳昭雄 於原審審理中證述屬實，且有基隆關稅局扣押貨物收據及搜索筆錄、基隆海關搜索貨櫃相關照片在卷可稽（見96年度偵字第5514號卷第21頁，原審卷一第112至120頁），足見上開扣得之第三級毒品K他命，係基隆海關人員、海調處人員依法扣押所得之證物，查無違法取證之情形，自得為證據。至辯護人爭執扣案之第三級毒品K他命究係200包或220包，經查，基隆關稅局扣押貨物收據及搜索筆錄上記載扣案之K他命為220包（見96年度偵字第5514號卷第21頁），本院總務科贓證物復片98年度保字第1230號上載愷他命毒品55袋（見本院上更(一)卷一197頁），經本院當庭勘驗結果，每袋均有4包，共220包（見本院上更(一)卷一第220頁），至進口報單上雖記載本案背包夾藏Ｋ他命200BAG，惟其上記載之重量227.578KG核與基隆關稅局扣押貨物收據及搜索筆錄上記載扣案之K他命重量227.578公斤相符，故進口報單200包上應係誤載，扣案之第三級毒品K他命為220包，應可認定。
四、至本院前審法院依職權命法務部調查局航業海員調查處提出扣案之皮包4只（見本院上訴卷一第162頁），經海調處調查員 張和平 於本院證稱：海關的取樣包包，當時他取樣以後包包交給我們同事，不是交給伊，後來放了很久，我們都忘了這個事情，因為我們不知道取樣的包包這麼重要，直到院方來查詢，我們就到處找，也找了很久，後來在壹個倉庫裡面找到這4個包包，但我們也不確定這些是否海關當初取樣的包包，因為隔了很多年，伊看到贓物庫裡面有4個包包，伊認為這就是當時採樣的4個包包，並沒有封條或案號等語（見本院更（一）卷三第46頁），其並於本院審理中證稱：本件我們認定主嫌是林志忠，故原來計畫要逮捕林志忠後再啟封毒品，因為林志忠一直未到案，我們有檢驗毒品的時間壓力，故請曾明珠到案，會同啟封，順便將包包還給他等語明確（見本院更（一）卷三第43頁背面），證人海調處調查員 卓家慶 於本院審理中到庭證稱：海關查扣的筆錄只有查扣毒品和四個取樣的包包，其他的包包海關沒有查扣，發還曾明珠是經過海關及檢察官同意，因為無法證明曾明珠所進口的包包是否有跟本案有關連等語（見本院更(一)卷一第182頁），二人均證稱已經上開夾藏Ｋ他命之皮包發還曾明珠，依本院勘驗之結果，扣案之皮包核與基隆海關搜索貨櫃照片（原審卷一第112至120頁）未盡相符，且上開夾藏K他命之6200個皮包業經調查局航業員調查處發還予曾明珠，亦有經曾明珠簽收6200個皮包之收據在卷可憑（見本院上訴卷一第164頁），是本院審酌證人之陳述及證據資料作成時之情況，顯有取證或證明力明顯過低之瑕疵，於本院前審法院依職權命法務部調查局航業海員調查處提出扣案之皮包4只，尚難採為不利被告之證據。
五、按被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到情形，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於偵查中之證詞，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，證人曾明珠於本院審理中因所在不明而傳喚、拘提不到乙節，有本院之傳票、拘票及依職權囑託基隆市警察局第二分局警員按址執行拘提，惟證人曾明珠未按址居住，故未拘獲到案，有基隆市警察局第二分局101年10月30日基警二分偵字第0000000000號函及本院拘票附卷可稽（見本院更（一）卷三第115至116頁），經循線由證人曾明珠之女與證人曾明珠取得電話聯繫，惟證人曾明珠答覆本院略以：伊現居無定所，不願提供現在住址，基本上非常不願意出庭等語，有本院公務電話查詢紀錄表附卷供參（見本院更（一）卷三第5頁），且證人曾明珠於偵查中具結所為證述，被告及辯護人均未主張有任何不法取供之情形，且證人曾明珠業已於偵查中證述其是上開皮包進口之貨主明確（見96年度偵字第5514號卷第142頁），核與上開進口報單上所載相符，為證明犯罪事實之存否所必要，是客觀上證人曾明珠於偵查中之證述並無顯不可信之情況，自具有證據能力。
六、本判決下列認定事實所引用其餘之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告二人及辯護人均未主張排除前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告林韋嘉、鄭乃文均矢口否認有上揭幫助共同運輸第三級毒品K他命之犯行。被告林韋嘉辯稱：伊係受自稱「李明忠」男子之委託，以20萬元之代價，至基隆代收進口之貨物入庫，伊以為該批貨物為仿冒之皮包，不知其內有夾藏毒品K他命云云。其辯護人為其辯稱：被告林韋嘉在海調處的陳述有調查員脅迫恐嚇逼供的情形，其只做了簽收的動作，運輸行為是調查員，而被告簽收的這些包包裡面也沒有毒品，調查員已經證述明確，應構成刑法上的不能犯，被告林韋嘉係認知的錯誤，接收的訊息有錯，他誤以為是簽收仿冒包包，但實際上也只是不能未遂等語。輔佐人辯稱：於96年10月25日是由海調處從基隆環球貨櫃場運送包包到祥豐街，即由林韋嘉簽收，海調處事先就已經知道只送空皮包，讓林韋嘉簽收實體的證物也是空皮包，因此海調處的調查員如何認定當時的林韋嘉是現行犯，且簽收空皮包等同簽收毒品是不合理的，林韋嘉只是單純的受李明忠委託到基隆幫忙簽收仿冒皮包，其主觀上並無其他任何認識，再者林韋嘉並非事先知道毒品從大陸進來，李明忠、林志忠、張智傑等3人是否從大陸走私這批毒品，或是否有跟林韋嘉、鄭乃文有電話聯絡，均無直接跡證證明等語。被告鄭乃文辯稱：伊係受「張智傑」所託，拿名片及鑰匙到基隆阿樂哈飯店門口給被告林韋嘉，之後也是「張智傑」請伊去查獲現場即基隆市○○街○○○號1樓附近觀看被告林韋嘉收貨之情形，對於該批貨物內夾藏毒品一事，完全不知情云云。其辯護人為其辯稱：被告鄭乃文對於簽收的貨物有可能夾藏毒品的事實是不知情的，復無證據證明他跟林韋嘉之間有任何的犯意聯絡，亦無與張智傑、李明忠就共同實施犯罪行為係如何謀議，被告鄭乃文並非從事運輸毒品構成要件行為云云。惟查：
（一）本件報單編號「AW/96/5061/0281」，自大陸地區廣州市裝船起運入境臺灣地區，櫃號TCKU0000000之貨櫃內夾藏有K他命220包（合計總淨重220003.20公克）之貨物皮包1批之事實，業據證人曾愷崴於原審審理中、證人簡妨如於原審及本院審理中、證人曾明珠於偵查中、證人卓佳慶於偵查、原審及本院審理中、證人陳昭雄於原審審理中證述明確（見96年度偵字第5514號卷第132、185頁，原審卷一第132至140、173至179頁，原審卷二第167至172頁、本院上更（一）卷一第111-112頁、第180-184頁），並有基隆關稅局扣押貨物收據及搜索筆錄、載貨證券、小提單、查獲照片在卷可稽（見96年度偵字第5514號卷第17、21至25、83至87頁，原審卷一第111至120頁）。上開扣案之白色結晶物，經本院於更一審審理中勘驗結果：扣案220包之內容物外觀均為白色結晶狀顆粒，色澤相似，由外觀無法辨別差異，雖未予全數開拆啟封鑑定，惟經內政部警政署刑事警察局函覆本院略稱：基於人力、時效、鑑定資源之考量，國際間有關毒品證物之取樣鑑定，實務上大多採行抽樣鑑定方式，而本局經參酌歐洲刑事科學機構聯盟所訂「毒品之代表性抽樣準則」後，遵循其「抽樣代表性」之精神及相關法則等語，有內政部警政署刑事警察局100年1月11日刑鑑字第0000000000號函附卷可參（見本院更（一）卷二第5頁），經函詢中央警察大學，中央警察大學函覆本院：本校可受理白粉220包全數均開拆啟封之定性鑑定。本校依審計部要求，鑑定工本費採預收制，本案鑑定工本費80,750元整，請以公文書函復鑑定費等語，有中央警察大學101年1月30日校鑑科字第0000000000號函附卷可參（見本院更（一）卷二第8頁），嗣經辯護人聲請就扣案之物全數拆封送請鑑定，經本院送請內政部警政署刑事警察局依歐洲刑事科學機構聯盟所訂「毒品之代表性抽樣準則」及相關法則鑑定結果：「送驗白粉220包（合計總淨重220003.20公克,空包總重5568.20公克，共11箱），鑑定結果：一、送驗證物：共11箱，白粉220包，已有編號1至編號220，本局不另予編號。二、編號1至220：
經檢視均為白色晶體，外觀型態均相似，每箱隨機抽取1包，共抽取編號20、22、45、68、83、102、137、159、
180、187、209等11包鑑定。（一）驗前總毛重225419.34公克（包裝塑膠袋總重約5518.66公克）。（二）編號
20、22、45、68、83、102、137、159、180、187、209：1.總淨重10998.45公克，共取1.42公克鑑定用罄，總餘10997.03公克。2.均檢出三級毒品愷他命（Ketanzine，又稱K他命）成分。」，有內政部警政署刑事警察局101年3月21日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可稽（見本院更（一）卷二第17頁），本件扣案之220包確為第三級毒品K他命無訛。（前法務部調查局96年11月19日調科壹字第00000000000號鑑定書（見96年度偵字第5514號卷第266至268頁）因經本院事後勘驗結果，認未予全數開拆啟封，經辯護人聲請應均拆封再予鑑定，故前開鑑定書之內容（含重量、純度等）不予引用，併此敘明。）至被告林韋嘉之辯護人於本院辯稱：林韋嘉簽收仿冒皮包時，其內並無他物，且卷內查獲時之照片僅顯示海關查驗，而無法證明被告有運毒之事實云云，並不足作為有利被告之認定。
（二）被告 林韋嘉固 坦承接受「李明忠」委託，以20萬元之代價，前往基隆市為「李明忠」簽收上開自大陸地區運輸入臺灣內夾藏毒品之皮包，但辯稱不知皮包內藏有第三級毒品K他命云云，被告鄭乃文坦承接受「張智傑」之委託，負責將上開倉庫鑰匙及書寫地址之某某律師名片交給林韋嘉，並於林韋嘉簽收貨物時，在場監看等情，但辯稱不知皮包內有藏有第三級毒品K他命云云，惟查，被告林韋嘉、鄭乃文上述坦承供認部分，業據現場目擊證人詹正愷、李鴻祥、蔡俊明於偵查中證述無訛（見96年度偵字第5514號卷第127至138頁），復有賴建智所有郵局00000000000000號帳戶明細可參（見97年度偵字第1022號卷第108至109頁），且有被告鄭乃文交付予被告林韋嘉之名片影本在卷可憑（見96年度偵字第5514號卷第9頁），於96年10月24日以游志誠名義匯入15萬元（該15萬元並未扣案），堪認被告林韋嘉曾以20萬元為代價，受「李明忠」委託，代為簽收本件原藏有K他命之皮包，並已收受其中約定之15萬元，被告鄭乃文曾受「張智傑」之委託，將名片及倉庫鑰匙交予林韋嘉，並於林韋嘉簽收時在場監看等情至明。
（三）被告林韋嘉於歷次偵審中均供稱：與「李明忠」不熟，是在網路聊天室認識「李明忠」，也只於96年10月24日凌晨在視訊網路中看過「李明忠」一次，從視訊背景聲音聽到大陸人口音，故判斷他應該人在大陸，因為可賺20萬元，才答應「李明忠」到基隆收貨，於24日當天「李明忠」就先匯入15萬元，餘款5萬元在事成後再付，之後，在基隆阿囉哈飯店門口從鄭乃文手上拿到倉庫鑰匙及書寫地址之他人名片後，即一人前往倉庫等貨，但10月24日當天並未收到貨，「李明忠」打電話來表示，是貨運行費用沒有繳，貨才未到，請伊先繳23,140元至進口部郭小姐指定帳號，事成後，5萬元餘款及運費代付費用會再匯入。伊就叫賴建智去匯。10月25日在倉庫有收到本案貨物共48箱，依照「李明忠」指示，交待搬運工人，編號1-22號箱數擺在房屋房間內，編號23-48號箱數擺在倉庫前面，並在單據簽收上簽「沈國輝」名字等語（見96年度偵字第5514號卷第88至90、127至130頁，97年度偵字第1022號卷第32、33頁，原審卷一第17至18、63至64頁、本院更（一）卷二第163頁背面）。依被告林韋嘉所述其與「李明忠」不熟，只在視訊網路上見過一次，甚至連「李明忠」之真實姓名、年籍等資料均無法供出，而「李明忠」於96年10月24日凌晨，在視訊網路上，詢問被告可否代收貨物，衡情被告與「李明忠」間既無深交，對其基本資料一無所知，又社會上遭人利用代收違禁物品之事時有耳聞，被告竟未拒絕「李明忠」之代收要求，反倒應允代收，已啟人疑竇。且被告林韋嘉於本院審理中亦坦承，於收受上開貨物之前曾依「李明忠」之指示先支付貨運行相關費用始能收貨，於96年10月25日委託不知情之賴建智至基隆市○○區○○路○○號臺灣銀行基隆分行自動提款機（ATM）轉帳23,140元，以支付貨運行應收之處理費用等情明確（見本院更(一)卷第163頁背面），且有超捷公司活期存款存褶影本、彰化銀行吉林分行101年6月13日彰吉林字第0000000號函覆：96年10月25日本行客戶超捷公司帳號收受匯入款金額23140元係第三者持郵局帳戶000000000000號經由台銀ATM轉帳匯入，並有存摺存款帳號資料及交易明細查詢表、臺灣銀行基隆分行101年6月26日基隆營字第00000000000號函在卷可憑（見本院更(一)卷二第138-145、155頁），核與證人 郭可欣 於本院審理中證述一致（見本院更（一）卷二第69頁）。且其於本院審理中亦坦承於收受貨物時並依「李明忠」之要求，幾號到幾號放前面、幾號到幾號放後面，其就這樣交待貨車的搬運工人等語（見本院更（一）卷二第176頁），核與證人卓家慶於原審審理中到庭證稱：
其有一位同仁偽裝成卸貨工人，他問被告林韋嘉要如何卸貨，被告林韋嘉說，區分成1到24號放前面，25到48號放後面，其同仁有問為什麼，被告林韋嘉稱是大陸那邊的人教他這麼做，其有特別要求司機要將幾號箱放前面，幾號箱放後面等語明確（見原審卷一第134頁），依被告林韋嘉代收貨物之代價高達20萬元，並已實際收受15萬元，以一般社會通念，以20萬元作為僅代收貨物之報酬，並非從事高度勞力或技術之工作，顯然過高，其情實屬有異，若非該貨物價值甚高或收貨有危險性，否則應不致有此行情，被告竟不覺此等情節可疑而予以應允，亦有違常情，且其亦依指示將上開貨品分類存放，於簽收時亦依「李明忠」之指示在簽據簽下「沈國輝」名字（該部分未據起訴，且未見於起訴書犯罪事實，非起訴效力所及），顯然有意隱匿其姓名，而被告林韋嘉亦自承：「李明忠」要伊簽「沈國輝」，剛開始覺得奇怪，但因受不了金錢的誘惑，且心裡有懷疑那些貨物不是包包，但人家錢已經匯來，不能不去幫人家領貨，我心裡有懷疑那些貨是毒品，這些東西我知道是從大陸進來，我有看過新聞，知道可能是槍枝或毒品，但因被金錢誘惑，所以沒想那麼多等語（見96年度偵字第5514號卷第127至130頁），而被告林韋嘉前已有施用毒品及販賣第三級毒品之前科，亦為被告林韋嘉所不否認，則被告林韋嘉於主觀上知悉上開簽收之貨品係來自大陸，且已有預見即使是毒品為了錢仍會予以簽收，再依本院審理中勘驗96年10月25日被告林韋嘉偵訊筆錄，勘驗結果為：檢察官問：你看新聞知道也可能是槍或毒啦。林韋嘉稱；ㄟ，當時真的被錢害死了（見本院上訴卷一第210頁），足見被告林韋嘉就「李明忠」指示其簽收之皮包，主觀上有即使來自大陸的上開貨物內有毒品為了錢仍會簽收之不確定故意，至為明確。
（四）被告林韋嘉之辯護人雖辯以：上開裝有毒品K他命之貨物紙箱運送至基隆港後，經基隆海關人員確認其內夾藏物為毒品K他命後，即會同海調處人員進行搜證，並經海調處人員扣押而未再裝回包包內。嗣後係將未裝有K他命之包包依照貨主之指示，以貨運公司運送至○○街000號由被告林韋嘉收受，是被告簽收貨物時該包包內已無K他命存在，不能認定被告林韋嘉於簽收時明知內有K他命而運輸或持有之，且卷內查獲時之照片僅顯示海關查驗，而無法證明被告有運毒之事實云云。然按運輸毒品罪之「運輸」，係本於運輸意思而搬運輸送而言，倘其有此意圖者，一有搬運輸送之行為，犯罪即已成立，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件。本罪之成立係以所運輸之毒品已實施運送為已足，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件，換言之，既已起運，構成該罪之輸送行為即已完成，不以達到目的地為條件（最高法院95年度台上字第990號、93年度台上字第1472號、92年度台上字第3096號裁判意旨參照）。
次按運輸毒品行為，係指一切轉運與輸送毒品之情形而言，不論係自國外輸入或國內各地間之輸送，凡將毒品由甲地運輸至乙地，均屬之，亦不以兩地間毒品直接搬運輸送移轉存置於特定地點為限，各行為人之間若基於共同之犯意以迂迴、輾轉方法，利用不相同之運輸工具、方法，將特定之標的物（毒品）移轉運送至終極之目的地者，亦包括的認其各階段之「運輸」行為，均在運輸毒品罪之內（最高法院92年度台上字第5426號、100年度台上字第5634號裁判意旨參照）。再按學理上所稱之「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為二種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。關於「創造犯意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦。縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具證據能力；而關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院97年度台上字第5667號裁判意旨參照）。
查被告林韋嘉係於96年10月23、24日持續與「李明忠」聯絡，允以20萬元為代價，並實際收受15萬元，代為收受已從大陸地區運入臺灣基隆環球貨櫃集散站等候報關提領之本件貨物，其有幫助「李明忠」等人自基隆環球貨櫃集散站運輸第三級毒品K他命至其等指定之地點之不確定故意，應可認定。雖被告林韋嘉在提領貨物時遭海調處人員埋伏查獲，且其簽收之皮包內原夾藏之K他命已遭取出扣案，惟此僅係因調查人員事先抽離而無毒品可供領取、運輸，然夾藏毒品於皮包中利用貨運行自基隆環球貨櫃集散站代為運送至基隆市○○區○○街○○○號1樓，稍有疏察，即能得逞，為一般人所得認識，以本案情形，若非及時被查獲並抽離，即有被領取而危害國民身心健康之危險，被告林韋嘉客觀上無從完成運輸K他命之犯行而未遂，係屬障礙未遂而非不能犯，本件亦非因調查員安排運輸機會，始形成運輸K他命之犯行甚明。從而，本件應屬合法之「誘捕偵查」，而非「陷害教唆」，辯護人執上為辯，洵無可取。
（五）被告鄭乃文雖於本院辯稱：不認識林韋嘉，只負責遞送鑰匙、名片予林韋嘉，並不知貨物內藏有K他命，會受「張智傑」之託全係過去賓主情誼，與「張智傑」、「林志忠」、「李明忠」等人無犯意聯絡云云。惟自被告鄭乃文歷次偵審時均供稱：於96年10月24日上午，「張智傑」從大陸打電話打伊0000000000號手機，要伊至新樂戲院向「 阿建 」拿鑰匙和書寫地址之名片，拿到東西後，「張智傑」要伊以公用電話打給他，告知已拿到東西後，又要伊以公用電話打到0000000000號手機，與持用該手機的人相約，交付東西給該人，之後，在阿囉哈飯店門口把東西交給被告林韋嘉，當日中午，「張智傑」要伊至祥豐街、立德路口之7-11便利商店前看林韋嘉有沒有在現場，25日「張智傑」叫伊再去現場看林韋嘉，伊有到現場，並叫蔡俊明、李鴻祥、詹正愷也至現場看林韋嘉何時離開，幫忙看林韋嘉的行蹤，不知道現場會有貨進來，但知道「張智傑」因毒品案遭通緝，而跑到大陸去等語（見96年度偵字第5514號卷第5至8、215至218、289、290頁，原審卷一第20至21、63頁）。依被告鄭乃文上揭所述，「張智傑」從大陸打伊0000000000號手機，要伊至新樂戲院向「阿建」拿鑰匙和書寫地址之名片，再轉交給不認識之人即被告林韋嘉，則「張智傑」為何不直接要「阿建」與被告林韋嘉聯絡交付鑰匙等物，而要多此一舉，從大陸地區打被告鄭乃文手機，要被告鄭乃文先向「阿建」拿鑰匙、名片再轉交給林韋嘉，此顯與常情不符，究竟有無「阿建」之人實有疑問；又被告鄭乃文與林韋嘉聯絡時，均係以公用電話為之，其捨隨身攜帶之手機不用，亦啟人疑竇。再者，證人詹正愷於偵查中證述：早上11點多，鄭乃文用李鴻祥之手機打電話給伊，叫伊去正濱國小，伊去時找不到他們，後來他再打電話給伊，他已經等伊很久，後來伊找到他，當時伊載蔡俊明，鄭乃文叫李鴻祥上伊的車，然後到○○街000號與立德路口附近之7-11便利商店，他叫我們去注意一下有無其他可疑的人或者奇怪的事。伊到現場已經下午1點，1點多鄭乃文有打電話來問伊是否有其他狀況，伊跟他說沒有，他叫我繼續察看，過了一陣了伊看到一輛貨車在祥豐街口卸貨，伊就打電話給鄭乃文，告訴鄭乃文有工人正在卸貨，鄭乃文指示我們繼續察看後即掛電話，不久工人卸完貨，鄭乃文又打電話來，伊即告訴鄭乃文，貨車已經開走了，並指示我們開車到○○街000號察看鐵門有沒有拉下並關好，伊即開車前往，但尚未達到178號門口就被查到。伊有看到貨車在卸貨，是在卸皮包，有一個人本來就在○○街000號門口等待等語（見96年度偵字第5514號卷第136至137頁），足見被告鄭乃文知悉被告林韋嘉至祥豐街現場目的是簽收貨物。再參被告鄭乃文於偵查中稱：2、3年前張智傑打電話告訴伊說被通緝在大陸等語（見96年度偵字第5514號卷第290頁），益見被告鄭乃文早已知悉張智傑係因毒品案潛藏大陸，今其突接獲張智傑電話交代遞送鑰匙、名片予被告林韋嘉並要求加以監督等事項，一般人從客觀上均得探知顯非從事合法行為之態樣，被告鄭乃文豈可能僅憑一通電話卻不詳加暸解內容即允諾張智傑所託，況被告鄭乃文主觀上既知悉張智傑素行，更難憑上開事證即謂被告鄭乃文不知張智傑交代目的，此外復有被告鄭乃文交付予被告林韋嘉之名片影本在卷可憑（見96年度偵字第5514號卷第9頁），故其應有幫助運輸第三級毒品K他命之不確定故意無訛，其所辯乃避重就輕之詞，不足採信。至被告鄭乃文係因與「張智傑」聯絡而有幫助運輸K他命之不確定故意犯意，而參與運輸毒品構成要件以外之交付鑰匙、名片等情，既如前述，其並非因調查員安排運輸機會，始形成幫助運輸K他命之犯行，亦甚明確。從而，就被告鄭乃文部分，本件亦屬合法之「誘捕偵查」，其犯行仍堪認定。
（六)再據證人詹正愷於偵查中證述：鄭乃文用李鴻祥之手機打
電話給伊，叫伊去正濱國小，伊去時找不到他們，後來他再打電話給伊，他已經等伊很久，後來伊找到他，當時伊載蔡俊明，鄭乃文叫李鴻祥上伊的車，然後到○○街000號與立德路口附近之7-11便利商店，他叫我們去注意一下有無其他可疑的人或者奇怪的事等語（見96年度偵字第5514號卷第136頁），核與證人李鴻祥、蔡俊明於偵查中所述大致相合（見96年度偵字第5514號卷第134至136頁），雖證人蔡俊明於原審審理中之證述與偵查中所陳前後不一，惟原審審理中所述與常情不合，顯係迴護之詞，不足採信。觀諸證人詹正愷、李鴻祥於偵查中證詞可知，被告鄭乃文邀約李鴻祥與蔡俊明至現場監督被告林韋嘉，卻刻意隱瞞真正目的，反可證明被告鄭乃文接受張智傑所交辦事項具有高度風險性，被告鄭乃文自難委為不知其將名片鑰匙交付被告林韋嘉目的，係便利其前往領取藏有K他命之貨物。
（七）關於被告林韋嘉向本院聲請調查證據部份：
1.被告林韋嘉經國立臺灣大學醫學院附設醫院精神鑑定後，該報告說明「 林員 症狀並未明顯影響其當時認知功能或反應......林員之辨識對錯能力應未至顯著減低程度......精神症狀不影響犯意形成」等內容（見本院上訴卷一第274頁反面），是被告林韋嘉抗辯其精神狀態不佳云云，並不可採。
2.被告林韋嘉之辯護人聲請本院再予傳喚證人曾明珠，以證明曾明珠是貨主，且本案查獲之第三級毒品K他命與被告林韋嘉無涉云云。惟被告林韋嘉對於幫助「李明忠」運輸第三級毒品K他命之不確定故意有所認識，業如上述，且證人曾明珠坦承係上開貨物進口報單上之貨主，亦已於偵查中結證明確在卷（見96年度偵字第5514號卷第142頁），系爭皮包貨主為何人，尚無礙於被告林韋嘉基於幫助與其聯絡之「李明忠」運輸第三級毒品K他命之不確定故意之犯行。證人曾明珠經本院依法多次傳拘未到，並依職權核發拘票，由分局警員按址執行拘提，惟證人曾明珠未按址居住，故未拘獲到案乙情，有基隆市警察局第二分局101年10月30日基警二分偵字第0000000000號函及本院傳票、拘票附卷可稽（見本院更（一）卷三第115至116頁），經本院循線由證人曾明珠之女與證人曾明珠取得電話聯繫，惟證人曾明珠答覆本院略以：伊現居無定所，不願提供現在住址，基本上非常不願意出庭等語，有本院公務電話查詢紀錄表附卷供參（見本院更（一）卷三第5頁），故證人曾明珠已傳拘不到，本院自無法予以調查。
3.被告林韋嘉之辯護人聲請本院函詢法務部獎金領取一事與本案認定無涉，無調查之必要。
4.被告林韋嘉之辯護人聲請傳喚法務部調查局96年11月19日調科壹字第00000000000號鑑定書之鑑定人 王鐘鋒 以查明鑑定之經過，惟該鑑定書本院已不採為證據，鑑定人自無傳喚之必要。
5.被告林韋嘉之辯護人聲請傳喚本案承辦之海關人員、調查人員及檢察官，以查明本案查獲之情形，惟被告林韋嘉上開幫助運輸第三級毒品Ｋ他命之事證已明，相關承辦調查人員業經原審、本院前審及本院更一審多次傳喚，核無再予傳喚上開人員之必要。
（八）綜上所述，本件事證明確，被告2人上述犯行堪以認定，應依法論科。
二、臺灣基隆地方法院檢察署97年4月18日基檢堂清97偵字第1022號函就該署97年度偵字第1022號案卷移送原審併案審理，因併案事實與起訴事實完全相同，本院依法併予審理，一併敘明。
三、論罪科刑：
（一）新舊法比較：被告2人行為後，毒品危害防制條例第4條第3項於98年5月20日修正公布施行，依刑法第2條第1項「按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，被告2人行為時之毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5佰萬元以下罰金。」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。」，故修正後之規定，得併科之罰金顯已提高，應以被告2人行為時之規定對被告2人較為有利，應適用行為時即修正前之毒品危害防制條例之規定。
（二）按刑法所謂「不能犯」，係指已著手於犯罪之實行，而本質上不能達到既遂或不可能發生犯罪之結果，且無危險者而言。亦即行為人雖著手於實行構成要件之行為，但因事實上或法律上之原因，使得決意之實現與行為人原先之認識不相一致，根本不能實現客觀不法構成要件，而無結果實現之可能性，不能發生法益侵害或未有受侵害之危險，所成立之未遂類型。94年2月2日修正公布，自95年7月1日施行前之刑法第26條原規定「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其刑。」其後段經修正為「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。」修正前後之刑法，關於不能犯之定義相同，惟其處罰與否，修正前刑法賦予不能未遂之法律效果為「減輕或免除其刑」，而修正後刑法則明定「不罰」，改採客觀說理論，將不能未遂犯除罪化。此觀立法理由謂「參諸不能犯之前提，係以法益未受侵害或未有受侵害之危險，如仍對於不能發生法益侵害或危險之行為課處刑罰，無異對於行為人表露其主觀心態對法律敵對性之制裁，在現代刑法思潮下，似欠合理性。因此，基於刑法謙抑原則、法益保護之功能及未遂犯之整體理論，宜改採客觀未遂論，亦即行為如不能發生犯罪之結果，又無危險者，不構成刑事犯罪。」即明。惟基於刑法處罰未遂犯所衍生之邏輯推理結果，未遂行為之所以被認為侵犯法律之意義薄弱，並非因其客觀上絕對不可能發生犯罪結果，而是一般社會大眾主觀上對其行為之危險認知（發生結果可能性之認知），並避免客觀說在實踐上不當過度擴張不能未遂之不罰範圍，應認唯有行為人出於「重大無知（ausgrobemUnverstand，德國刑法第22條參照）」，將本質上不可能達到既遂之行為誤以為可能導致既遂，並進而實行客觀上完全欠缺危險性的行為，始能受不能未遂之評價而邀刑罰之寬容。換言之，除實行行為客觀上因完全欠缺足以動搖一般社會大眾之主觀安全感，而毫無危險性外，行為人必須誤認自然之因果法則，非僅單純錯認事實或僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害等情狀，而係出於「重大無知」，誤認其可能既遂，始有成立不能未遂之可言。否則，仍與障礙未遂同應受刑罰制裁，並使基於與法敵對意思而著手實行犯罪，足以動搖法信賴，造成破壞法秩序之行為，得收一般預防之規範效果，以求兼顧。亦即以行為當時所存在之狀況，依一般人之認識及行為人之特別認識為基礎，就保護法益是否有受侵害之危險為客觀之評價，若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，非不能犯（最高法院99年度台上字第7189號、98年度台上字第5197號、97台上字第2824號判決意旨參照）。易言之，在現行法將不能未遂之法律效果改採不罰說之後，刑法第26條所稱「不能發生犯罪之結果」與「無危險」等2要件自不應認屬「同義複詞」，蓋因若從事後客觀之角度觀察，所有未遂行為事實上均屬客觀上尚未產生危險之行為，真正構成不罰之理由，不在於行為客觀上無危險，而是該行為只有在行為人的認知中會導致法益侵害，在一般社會大眾的認知中卻不可能導致結果，故應將「無危險」此一要件解釋為主觀上之無危險，亦即行為人出於重大無知為此行為，始屬該當此一要件。經查：本件雖無證據證明被告林韋嘉係於該等毒品於海關遭查獲前已然加入該運毒集團，惟對於被告林韋嘉而言，其於96年10月24日基於幫助「李明忠」自基隆環球貨櫃集散站將夾藏第三級毒品K他命之皮包運輸自「李明忠」指定之基隆市○○區○○街○○○號1樓倉庫而在該址簽收貨物，以其為幫助運輸行為當時所存在之狀況，依客觀之評價，若非因偶然為調查人員提早發現而將夾藏之第三級毒品Ｋ他命抽離扣案，而致未遂之結果，然在被告林韋嘉之主觀認知上，既因不知此情而尚有幫助完成運輸K他命之犯意，且如非上開偶發之原因該批第三級毒品Ｋ他命即能運輸得逞，即有被被告林韋嘉領取而危害國民身心健康之危險，為一般人所得認識，揆諸前揭最高法院意旨敘明，該主觀上之幫助運輸毒品認知既有法敵對之意思，而足以產生一般社會大眾主觀安全感之動搖，顯非「重大無知」之情形甚明，應認並不該當「無危險」之要件。是被告林韋嘉之辯護人辯稱其所為應該當「不能犯」而不罰等語，尚屬誤會。
（三）按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。而幫助犯，係指以幫助他人犯罪之意思，對於正犯資以助力，而未參與實行犯罪構成要件之行為者而言。如以自己共同犯罪之意思，參與實行犯罪構成要件之行為；或以自己共同犯罪之意思，參與實行犯罪構成要件以外之行為；或以幫助他人犯罪之意思，參與實行犯罪構成要件之行為；或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，均為共同正犯（最高法院100年台上字第1523號裁判意旨參照）。是共同正犯彼此間之共同行為之決意通常在著手前即已形成，惟在犯罪終了前（如繼續犯之情形），亦可能於著手後才形成共同之行為決意，此即學說上所稱之「相續共同正犯」，而在該等犯罪參與之情狀下，各參與犯罪之行為人，並非均負擔相同之責任，而係分別就所參與之部分負其責任；又以如未參與實施犯罪構成要件之行為，而係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。經查：被告林韋嘉僅係幫助「李明忠」將已自大陸地區運輸入境臺灣基隆環球貨櫃集散場待領取之夾藏毒品Ｋ他命之貨物運輸至基隆市○○區○○街○○○號1樓而出面簽收領取貨物，而被告鄭乃文係幫助運輸毒品之不確定故意，負責送交倉庫鑰匙及書寫地址之名片給被告林韋嘉，並就近監看被告林韋嘉簽收情形，被告2人均係於本件第三級毒品Ｋ他命自大陸地區運抵基隆港而遭基隆關稅局會同海調處查獲扣案後，始分別參與上開第三級毒品Ｋ他命之幫助繼續運輸毒品犯行，依卷內資料無積極證據證明其2人有何參與「李明忠」、「林志忠」、「張智傑」自大陸地區運輸上開第三級毒品Ｋ他命至臺灣地區之犯行，被告2人分別基於幫助運輸毒品之不確定犯意，被告林韋嘉係受「李明忠」委託，提供助力代為簽收本件夾藏K他命之貨物，被告鄭乃文係另受「張智傑」之委託，提供助力將準備藏放毒品之倉庫鑰匙及書寫地址之名片交給前往簽收貨物之被告林韋嘉，並負責監看被告林韋嘉收貨之情形，均為運輸構成要件行為以外之幫助行為，且依卷內資料亦查無其2人對於該批查扣毒品有實際掌控支配權，依扣案之毒品數量龐大，價值甚高，其二人對於該批毒品究係屬何種毒品並無明確之認識，僅係有貨物內夾藏毒品之預見可能，而賺取代為簽收上開貨品之利潤，被告鄭乃文甚且係無償為上開幫助監看被告林韋嘉簽收之情形，尚難謂被告2人有與「李明忠」、「林志忠」、「張智傑」共同運輸上開毒品之合同意思，其等參與實施運輸毒品犯罪構成要件外之幫助行為，故被告2人所為應認係基於幫助運輸毒品之不確定故意而實施運輸第三級毒品罪構成要件以外之幫助行為，自僅應就所參與之幫助運輸毒品未遂罪負其責任。
（四）按K他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品。核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之幫助共同運輸第三級毒品未遂罪。檢察官認本件犯行已既遂，容有誤會，而行為既遂、未遂係犯罪狀態之不同，而非處罰之獨立規定，不生變更法條之問題，附此敘明。另檢察官雖認被告2人所為與「李明忠」、「林志忠」、「張智傑」等人為共同正犯，然被告2人僅係提供助力而為前揭幫助犯行，尚無具體證據足認被告2人係基於自己犯罪之意思而為上開犯行，公訴意旨尚有誤會，而因幫助犯與共同正犯僅行為態樣有別，尚無變更起訴法條之問題（最高法院96年度台上字第2061號判決意旨參照）。「李明忠」、「林志忠」、「張智傑」等不詳姓名成年男子運輸第三級毒品犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告林韋嘉有事實欄所述犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，加重其刑。被告2人係幫助他人犯罪，均應依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之。被告2人犯行未遂部分，應依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑，並遞減之。而被告林韋嘉之部分，並應依刑法第71條第1項之規定，先加後遞減之。
四、原審認被告2人所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）被告2人上開所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之運輸第三級毒品未遂罪，原審誤認係犯同條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪，尚有違誤。（二）毒品危害防制條例第4條第3項於98年5月20日修正公布，原審未及新舊法比較，容有未洽。（三）「李明忠」、「林志忠」、「張智傑」等不詳姓名成年男子私運K他命進入臺灣，而遭基隆關稅局會同海調處查獲後，始與被告2人為運輸K他命犯意聯絡，原審逕論被告2人私運毒品罪（詳後不另為無罪諭知部分），容有未洽。（四）毒品危害防制條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍，而應回歸適用刑法第38條第1項第1款之規定（詳後述沒收部分），原判決仍依毒品危害防制條例第18條第1項後段規定沒收，亦有未合。（五）毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，屬刑法第38條第1項第2款之特別規定，應優先適用（詳後述沒收部分），原判決就扣案之行動電話，依刑法第38條第1項第2款宣告沒收，亦有未洽。且此為被告鄭乃文所有，應僅於被告鄭乃文主文項下宣告沒收。被告2人上訴意旨仍執陳詞否認犯行，為無理由；檢察官上訴意旨稱被告2人為共同正犯，又被告林韋嘉已領取「李明忠」允諾給予之15萬元，為其犯本件犯行之報酬，應屬其因犯罪所得之財物，基於共同正犯應就全部犯罪結果負其責任之法理，原判決主文未予對被告2人就犯罪所得為宣告，顯有適用法則不當之處，雖亦無理由，且原判決既有上開可議之處，自應由本院就原判決關於被告2人部分撤銷改判。爰審酌被告2人僅為圖得一己之私利，無視於國家防制毒品危害之禁令，而為幫助共同運輸犯行，本件扣案之第三級毒品Ｋ他命重量甚鉅，助長國內毒品氾濫，若順利運輸完成，將嚴重危害國人身體健康及社會治安，惟所幸及時查獲，未生實害，及被告2人犯後一再飾詞卸責，未見悔意，暨其犯罪動機、參與程度、智識程度、手段係係對於運輸毒品犯罪構成要件以外行為為加工，並無共同犯罪之意思等一切情狀，分別各量處如主文第二項、第三項所示之刑。
五、沒收：
（一）按毒品危害防制條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍，而應回歸適用刑法第38條第1項第1款之規定（最高法院95年度台上字第911號、95年度台上字第5252號、96年度台上字第727號、96年度台上字第884號裁判意旨參照）。本件扣案之第三級毒品Ｋ他命220包（合計總淨重220003.20公克），為違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1項第1款、第2項之規定，沒收之。
（二）裝置上開毒品之包裝袋220個，乃係用於包裹K他命，防其裸露、潮濕，便於運送，係供運輸毒品所用之物，應依同條例第19條第1項前段規定沒收。
（三）本件扣案之行動電話1支（其內含門號0000000000號SIM卡1個），為被告鄭乃文所有，做為與「張智傑」聯絡本件犯罪之工具，應依毒品危害防制條例第19第1項前段於被告鄭乃文主文項下宣告沒收。而被告林韋嘉已領取之報酬15萬元，為被告林韋嘉犯本件犯行之報酬，屬被告林韋嘉因犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項於被告林韋嘉主文項下宣告沒收，惟因未扣案，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
（四）至於其他扣案之行動電話9支（號碼分別為0000000000、0000000000為證人蔡俊明所有、0000000000、0000000000為證人詹正愷所有、0000000000、0000000000、0000000000為被告鄭乃文所有、0000000000為證人李鴻祥所有，均含SIM卡）、便條紙1張（內載0000000000000000），無法證明與本件犯罪有關，乃不予宣告沒收。被告林韋嘉所持用與「李明忠」聯絡之0000000000號行動電話屬賴建智所有，亦不予宣告沒收。而「李明忠」另允諾支付被告林韋嘉運輸第三級毒品之報酬5萬元，因尚未取得，亦不予宣告沒收。
六、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另以：被告林韋嘉明知愷他命係行政院依懲治走私條例第2條第3項規定授權公告之「管制物品及其數額」所列管制進出口之物品，於96年10月24日凌晨某時許，接受真實年籍不詳自稱「李明忠」之男子委託，答應以20萬元之代價，前往位於基隆市○○區○○街○○○號1樓之倉庫，為「李明忠」簽收自大陸地區廣州市裝船起運，TCKU0000000號貨櫃內夾藏有愷他命220包（合計淨重220003.2公克；純度83.8%；純質淨重184362.68公克）之貨物皮包1批，遂基於自大陸地區私運管制物品進入臺灣地區之犯意聯絡，駕駛車牌號碼00-0000號汽車，從臺中市出發至基隆市。迨林韋嘉抵達基隆市之後，續依指示，於當日9時許在阿樂哈飯店門口，向遵照不詳年籍姓名為「張智傑」指示前來之鄭乃文，取得載有上開倉庫地址之名片1張及該倉庫之鑰匙1把。翌日14時許， 林韋嘉復 依指示於該倉庫簽收上開夾 藏愷 他命之皮包共48箱；此際，鄭乃文為向張智傑回報林韋嘉簽收上開貨物之狀況，並請託不知情之詹正愷、李鴻祥及蔡俊明在該倉庫附近察看。嗣經基隆關稅局於96年10月17日，至環球貨櫃集散站對上開貨櫃抽驗檢查，發覺有異，遂會同海調處起出毒品，由檢察官指揮海調處、基隆憲兵隊追緝運輸毒品之貨主，並循線於96年10月25日14時許，在基隆市○○街○○○號附近拘獲鄭乃文、林韋嘉，因認被告鄭乃文、林韋嘉共同涉犯懲治走私條例第12條、第2條第1項自大陸地區私運管制物品進口罪云云。
（二）按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第1項、第2項及第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院亦著有76年台上字第4986號判例意旨參照）。況刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
（三）公訴意旨認被告林韋嘉、鄭乃文涉嫌懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪，無非係被告林韋嘉、鄭乃文、賴建智供述、證人詹正愷；李鴻祥、蔡俊明陳述、扣案毒品、法務部調查局96年11月19日調科壹字第00000000000號鑑定書、載貨證券、提單、租賃契約及名片影本等證據為主要論罪依據。
（四）訊據被告2人均否認有何走私第三級毒品Ｋ他命犯行，被告鄭乃文辯稱：受「張智傑」之託全係過去賓主情誼，且只負責遞送鑰匙及名片，並未與「張智傑」、「林志忠」、「李明忠」謀議走私毒品；被告林韋嘉則辯以與「李明忠」未有走私犯意聯絡，僅負責收受仿冒皮包並已受領15萬元報酬等語。經查：
1.系爭第三級毒品Ｋ他命係於96年10月17日私運進入臺灣，即於當日為基隆關稅局查覺有異會同法務部調查局航業海員調查處查獲扣案等情，業據證人曾愷崴、簡妨如於原審審理中、證人曾明珠於偵查中、證人卓佳慶於偵查、原審審理中、證人陳昭雄於原審審理中證述（見96年度偵字第5514號卷第132、185頁，原審卷一第132至140、173至179頁，原審卷二第167至172頁），並有基隆關稅局扣押貨物收據及搜索筆錄、載貨證券、小提單、查獲照片在卷可資佐證（見96年度偵字第5514號卷第17、21至25、83至87頁，原審卷一第111至120頁）。檢察官就被告2人確有參與上述於96年10月17日私運K他命入台犯行，即應為積極之舉證。
2.依卷內證據資料，查無被告林韋嘉與「張智傑」、「林志忠」、「李明忠」就私運第三級毒品Ｋ他命於96年10月17日入境台灣部分，有犯意聯絡及行為分擔：
⑴被告林韋嘉於偵訊中稱：伊上蕃薯藤網站聊天室認識自稱
「李明忠」，伊告訴他伊失業沒錢，他就在96年10月24日凌晨告訴伊有賺錢機會，是收取仿冒包，伊投宿在阿樂哈飯店。約9點多，伊接到大陸打來問伊取得鑰匙否，伊再給他賴建智電話，嗣接到電話即到樓下看到一位男性，年約20、30歲，身材中等，側背深色包包，他看到伊，就給伊鑰匙及名片，這是伊第一次看到鄭乃文等語（見96年度偵字第5514號卷第88頁反面至90頁、第127至128頁）。再參證人賴建智於偵訊中證述：林韋嘉告訴伊有人請他簽收包包，叫伊跟他去，伊覺得怪怪的，但對方一直說是包包，林韋嘉說有20萬報酬，伊覺得簽收包包有20萬報酬很奇怪。伊覺得領貨過程很奇怪，伊第一天就想離開，但林韋嘉說收到錢就做了等語（見96年度偵字第5514號卷第131至132頁），自上揭2人供述內容以觀，均未觸及任何攸關私運K他命入境臺灣之時間、方式等訊息。
⑵再查「李明忠」、「林志忠」、「張智傑」等人私運K他
命入境臺灣犯行業於96年10月17日完成，而被告林韋嘉係於96年10月24日凌晨，始透過網路與李明忠聯絡運輸毒品事宜。又遍全查卷，亦無96年10月17日K他命入境臺灣前，被告林韋嘉有何與「林志忠」、「李明忠」等人之通聯紀錄（見96年度偵字第5514號卷第219至225頁），堪認被告林韋嘉就私運本件K他命進入臺灣之犯行部分未有犯意聯絡及行為分擔，自不得僅以被告林韋嘉有上述幫助共同運輸本件K他命之犯行，即遽認其亦涉犯私運K他命進入臺灣之犯行。
3.依卷內證據資料查無被告鄭乃文與「張智傑」、「林志忠」、「李明忠」就私運第三級毒品Ｋ他命於96年10月17日入境臺灣部分，有犯意聯絡及行為分擔之證據：
⑴據證人詹正愷於偵查中證述：鄭乃文用李鴻祥之手機打電
話給伊，叫伊去正濱國小，伊去時找不到他們，後來他再打電話給伊，他已經等伊很久，後來伊找到他，當時伊載蔡俊明，鄭乃文叫李鴻祥上伊的車，然後到○○街000號與立德路口附近之7-11便利商店，他叫我們去注意一下有無其他可疑的人或者奇怪的事等語（見96年度偵字第5514號卷第136頁），核與證人李鴻祥、蔡俊明於偵查中所述大致相合（見96年度偵字第5514號卷第134至136頁），證人詹正愷、李鴻祥及蔡俊明等3人確實僅係單純接受被告鄭乃文邀約，前往查看現場有無可疑奇怪人事出現，渠等上述證述，並無法證明被告鄭乃文有與「張智傑」、「林志忠」、「李明忠」謀議並分擔自大陸地區私運本件K他命至臺灣之私運犯行。
⑵被告鄭乃文於警詢中稱：96年10月24日上午8時40分，大
陸朋友「張智傑」打手機給伊，拜託伊至新樂戲院門口幫他拿鑰匙，伊到現場看到伊認識的阿建，他就拿裝鑰匙塑膠袋給伊即離開，伊就打給「張智傑」，他說請轉交給0000000000電話之人。伊認識詹正愷、李鴻祥、蔡俊明，但不認識「林志忠」、曾明珠、 陳家合 等語（見96年度偵字第5514號卷第6至7頁）。惟經遍查全卷，俱無被告鄭乃文與「林志忠」、「李明忠」等人有何通聯紀錄（見96年度偵字第5514號卷第219至225頁），堪認被告鄭乃文所述不認識「林志忠」等語非虛。
⑶再查，上開私運第三級毒品Ｋ他命犯行迄96年10月17日入
境臺灣海關時已然完成，而被告鄭乃文係於96年10月24日上午8時40分始接到「張智傑」電話後始參與幫助運輸第三級毒品Ｋ他命之行為，在96年10月17日前，遍查全卷，並無任何證據足以證明被告鄭乃文就私運K他命入境臺灣並存放於環球貨櫃集散站部份，與「張智傑」、「林志忠」、「李明忠」等人有犯意聯絡及行為分擔，自無法遽認被告鄭乃文亦涉公訴人所指此部分私運犯行。
（五）此部分公訴人所舉之證據尚難認被告2人有公訴人所指與「李明忠」、「林志忠」、「張智傑」等不詳姓名成年男子共同自大陸地私運第三級毒品Ｋ他命至臺灣地區之犯行，惟此部分公訴人認與與前揭經本院論罪科刑之犯罪事實間，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第30條第1項、第2項、第47條第1項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國102年1月24日
刑事第十一庭審判長法官許宗和
法官潘進柳法官沈君玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官彭于瑛中華民國102年1月24日附錄本判決論罪之法條:
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。