裁判字號：最高法院104年台非字第7號刑事判決
裁判日期：民國104年01月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○四年度台非字第七號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 林韋嘉 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法院中華民國一○三年六月三日第二審確定判決（一○二年度重上更㈡字第二四號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十六年度偵字第五五一四號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於林韋嘉罪刑部分撤銷。
林韋嘉共同運輸第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年陸月。
扣案之第三級毒品K他命（合計總淨重貳貳零零零叁點貳公克）、外包裝袋貳佰貳拾個、行動電話壹支（內含門號0000000000之
SIM卡壹個）均沒收；未扣案新台幣拾伍萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又刑法第47條規定，受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言，若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣法院依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行之刑確定後，其在未裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予以扣除，不能認已執行完畢（最高法院83年度台上字第5578號、84年度台非字第284號判決參照）。又，被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。被告故意再犯丙罪之日期係在甲、乙二罪應執行之刑執行完畢以前，不構成累犯，原確定判決依累犯規定加重其刑，自有判決適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。非常上訴意旨執以指摘，不問其所指被告前受有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由（最高法院100年度第6次刑事庭會議參照）。二、本件被告林韋嘉曾於95年間，因施用毒品案件，經台灣彰化地方法院以95年易字第651號判決判處有期徒刑4月確定（以下簡稱甲案）。又於95年間，因違反毒品危害防制條例案件，經台灣高等法院台中分院於100年3月8日以99年度上更㈠字第174號判決判處有期徒刑4年10月確定（以下簡稱乙案）。上開甲案有期徒刑4月部分雖先於95年10月11日易科罰金執行完畢。惟此甲、乙二案因合於數罪併罰之規定，嗣經台灣彰化地方法院於100年7月15日，以100年度聲減字第12號裁定，合併定應執行有期徒刑4年11月確定。後經該署檢察官95年執字第4163號、100年執字第1939號、100年執減更丙字第27號指揮發監執行，刑期起算日期自100年5月23日起至104年10月28日止，此有被告之矯正簡表、全國刑案資料查註表、台灣彰化地方法院10
0年度聲減字第12號裁定影本及執行指揮書可稽。則被告甲案易科罰金所執行之有期徒刑4月，不能認已於95年10月11日執行完畢，僅應於上開所定應執行刑有期徒刑4年11月中，予以扣除而已。故被告於96年10月24日，與『 李明忠 』等人，共犯運輸第三級毒品罪時，其前違背違反毒品危害防制條例罪不能認已執行完畢，原判決依累犯予以論科，揆諸首開說明，顯有判決適用法則不當之違法，且與被告不利。三、案經確定，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資救濟」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，為刑法第四十七條第一項所明定。裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，同法第五十條第一項前段、第五十一條第五款前段分別定有明文。刑法第四十七條第一項所謂執行完畢，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言；如於定執行刑之前，有部分犯罪先行確定，而先予執行，仍應於數罪之裁判均確定後，依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行其應執行之刑時，再就形式上已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢。
本件原判決認定：被告林韋嘉於民國九十六年十月二十四日與鄭乃文、「李明忠」、「 張智傑 」等不詳姓名成年男子基於運輸第三級毒品Ｋ他命之不確定故意之犯意聯絡，而運輸Ｋ他命未遂等情。因而論被告以共同運輸第三級毒品未遂罪，並以被告前曾於九十五年間，因施用毒品案件，經台灣彰化地方法院以九十五年度易字第六五一號判決判處有期徒刑四月確定，於九十五年十月十一日易科罰金執行完畢（下稱甲罪），其於受有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑。並依未遂犯減輕其刑後，審酌其犯罪之一切情狀，科處有期徒刑二年八月，並為相關從刑之宣告。固非無見。
惟查：被告另於九十五年間，因違反毒品危害防制條例案件，經台灣高等法院台中分院於一○○年三月八日以九十九年度上更㈠字第一七四號判決判處有期徒刑四年十月確定（下稱乙罪）。以上甲、乙二罪因合於數罪併罰之規定，經台灣彰化地方法院於一○○年七月十五日以一○○年度聲減字第一二號裁定，合併定應執行有期徒刑四年十一月確定。嗣經檢察官指揮執行，刑期自一○○年五月二十三日起至一○四年十月二十八日止，此有被告之矯正簡表、全國刑案資料查註表、台灣彰化地方法院一○○年度聲減字第一二號裁定影本及執行指揮書可稽。則被告於九十六年十月二十四日犯本件運輸第三級毒品未遂罪時，不能認甲罪所宣告之有期徒刑四月已執行完畢，即與累犯之要件不符，原判決依累犯加重其刑，即屬違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決關於被告罪刑部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第四條第三項、第六項（修正前）、第十九條第一項，刑法第十一條、第二條第一項但書、第二十八條、第二十五條第二項、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
中華民國一○四年一月十四日
最高法院刑事第一庭
審判長法官花滿堂
法官韓金秀法官洪昌宏法官許仕楓法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年一月十六日
Ｑ附錄論罪法條：
九十八年五月二十日修正前毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。