裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年上字第86號民事判決
裁判日期：民國93年04月27日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十三年度上字第八六號
上訴人合作金庫銀行股份有限公司法定代理人乙○○被上訴人甲○○右當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十三年一月八日臺灣臺中地方法院第一審判決（九十二年度訴字第一七一六號），提起上訴，本院於九十三年四月十三日言詞辯論終結，判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人在原審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同部分予以引用外，補稱：㈠本案之爭點，在於訴外人 陳美玉 所設定予上訴人之抵押權擔保範圍是否包括系爭
保證債務在內，是以本案即與陳美玉有相當之利害關係。因為若該抵押權擔保之範圍，確有含括系爭保證債務，則依抵押權追及效力之規定，上訴人自得對於該抵押物實行抵押權，此時陳美玉即需對於被上訴人負債務不履行之責。因此本案既與陳美玉己身之利益有相當牽連，是以陳美玉之證詞必會偏頗並符合被上訴人之主張，以維其自身之利益。因此，其所為證言之證據力應較一般人之證言為低。然原審判決卻僅以陳美玉到庭證稱其未見過其他約定事項，為其心證之唯一依據，即遽為該其他約定事項之文書非屬於陳美玉與上訴人間之約定之認定，實有違誤之處。又蓋於前揭其他約定事項上之「陳美玉」之印文乃屬真正一事，業經原審查明在案，因此自可推論陳美玉就該其他約定事項與上訴人實有合意存在。被上訴人既主張陳美玉並未見過前揭其他約定之文書，及其上「陳美玉」之印文並非陳美玉所親蓋，自應對於其主張負舉證責任。又無論辦理系爭抵押權登記之代書 游慶全 究為上訴人或陳美玉所僱，均對於被上訴人所應負之舉證責任無任何影響。然原審判決卻僅以前揭陳美玉之證詞，在被上訴人復無其他舉證之情形下，即為上訴人不利之判決，其判決亦顯有違背民事訴訟舉證責任分配之規定。
㈡被上訴人雖辯稱本案其他約定事項乃屬附合契約，內容對於陳美玉有顯失公平之
處，該契約條款應為無效云云。惟查：「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部份約定無效：免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者；加重他方當事人之責任者；使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者；其他於他方當事人有重大不利益者。」民法第二百四十七條之一雖定有明文，然其所謂「按其情形顯失公平者」，參照該條文之立法理由可知，係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，而有顯失公平之情形而言，並非任何不利於他方當事人之條款，盡屬顯失公平，不可不辨。本案其他約定事項，係為抵押權設定契約之一部。而按設定抵押權之用意，本在擔保債權人對於債務人之債權，能獲得滿足或相當程度之滿足。又債務人對債權人所積欠之債務，其發生原因不一而足，可能為借款債務，亦可能為票據債務，也可能為損害賠償債務。且不論該債務發生之原因為何，就債權人而言，此均係債務人所積欠之債務，自應容許債務人就抵押物取償。因此抵押權契約中載明抵押權擔保之範圍，包括債務人所積欠債權人之一切債務，並無任何顯失公平之處。再者，其他約定事項雖約定該抵押權擔保之範圍，包括陳美玉對上訴人現在（包括過去所負現在尚未清償）、將來所負之借款、票據、保證、損害賠償等以及其他一切債務，惟此些債務之產生與否，陳美玉均具有決定之權限，設若陳美玉決意讓該些債務產生，其自應對於上訴人負清償之責，此時，由上訴人自抵押物獲得債權之滿足，又何有顯失公平之處。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：與原判決記載相同予以引用。
理由
一、本件被上訴人起訴主張： 王金珠 於八十六年五月八日邀同陳美玉為連帶保證人，向保證責任台中市第一信用合作社（下稱臺中一信）借款三百萬元，清償日期為八十九年五月八日。而陳美玉另於同年六月五日以台中市○區○村段○○○○號土地及其上建物台中市○○街○○○號房屋（下稱系爭房地），設定本金最高限額抵押權新台幣（下同）一百二十萬元予臺中一信，向臺中一信貸款，嗣後已將該貸款清償完畢；嗣因王金珠就上開三百萬元借款未能依約清償，經上訴人就王金珠所提供之抵押物品執行獲部分受償，尚有一百八十七萬七千一百四十元之本金及利息、違約金未清償，上訴人即以現為被上訴人所有系爭房地所設定之抵押權擔保範圍包括此筆保證債務為由，聲請台灣台中地方法院（下稱台中地院）以九十二年度執字第一七九五四號對被上訴人所有上開房地為強制執行，現執行程序進行中。按陳美玉當時提供系爭房地設定抵押權予臺中一信，僅係擔保本身向臺中一信之借款債權，該抵押權擔保之範圍並不及於對臺中一信之保證債務，上訴人不得以陳美玉對其尚有一百八十七萬七千一百四十元之借款保證債務未清償，而聲請強制執行被上訴人所有之系爭房地，為此提起本件訴訟，請求撤銷前開強制執行程序等語。
二、上訴人則以：陳美玉於八十六年六月以系爭房地設定本金最高限額抵押權一百二十萬元與臺中一信，擔保其對臺中一信當時已發生及將來可能發生之債務，包含保證債務在內，而陳美玉對於王金珠向臺中一信之借款，係擔任連帶保證人，則前開抵押權所擔保之範圍自包括此一保證債務，是上訴人就此聲請執行被上訴人所有之系爭房地，並無不合，被上訴人提起債務人異議之訴，請求撤銷上開強制執行程序，即屬無據等語，資為抗辯。
三、以下為兩造所不爭執之事項，應堪信為真實：㈠臺中一信因淨值呈負數，經財政部指定中央存款保險股份有限公司接管後，報請
財政部核准，由上訴人概括承受臺中一信之全部營業及資產負債，雙方並簽訂概括讓與承受契約，臺中一信之債權債務均歸上訴人承受。
㈡王金珠於八十六年五月八日邀同陳美玉為連帶保證人，向台中一信借款三百萬元
，清償日期為八十九年五月八日，應按月繳納本息，如一次未履行，即喪失期限利益。後王金珠就上開三百萬元借款債務，未能依約清償，視為到期後，上訴人就王金珠所提供之抵押物強制執行而部分受償，現尚有一百八十七萬七千一百四十元之本金及其利息、違約金未清償，陳美玉是該筆債務之連帶保證人，應負連帶清償責任，此部分復經台中地院九十一年度訴字第三一二七號民事判決確定在案。
㈢陳美玉另於八十六年六月五日以系爭房地，為臺中一信設定本金最高限額一百二
十萬元之抵押權，而於八十六年六月二十日向臺中一信貸款五十萬元，約定到期日為八十九年六月二十日，嗣後陳美玉已於八十六年七月十五日清償該筆借款完畢。
㈣陳美玉於九十一年七月十七日將系爭房地所有權移轉登記給 白敏娟 ，後於九十二
年四月七日再由白敏娟將系爭房地之所有權移轉登記至被上訴人名下，系爭房地現為被上訴人所有。
㈤上訴人向台中地院聲請裁定拍賣系爭房地，經台中地院九十二年度拍字第二二九
號准許，乃聲請台中地院以九十二年度執字第一七九五四號對被上訴人所有之系爭房地為強制執行，現執行程序尚在進行中，並未終結。
四、本件兩造之爭點在於㈠陳美玉以系爭房地所設定之抵押權，是否有擔保陳美玉所保證王金珠積欠上訴人之借款一百八十七萬七千一百四十元及利息、違約金；及㈡辦理系爭抵押權之抵押權設定契約書所附其他約定事項之約定有無消費者保護法之適用，違反定型化契約之規定，內容顯失公平應為無效。茲就該爭點，分論於下：
㈠陳美玉以系爭房地所設定之抵押權，是否有擔保陳美玉所保證王金珠積欠上訴人
之借款一百八十七萬七千一百四十元及利息、違約金？⒈所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額
之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及（最高法院六十六年台上字第一○九七號判例參照）。可知最高限額抵押權所擔保者，以將來不特定之債權為常，其並就當事人間之基礎關係所生之現在債權，或其他已存在之特定債權為擔保者，雖無不可，惟須當事人就此項特約擔保有所約定始可（最高法院八十六年度台上字第三○○二號判決參照）。而關於最高限額抵押權所擔保之債權，如未於土地登記簿一一記載，應以抵押權人聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，視為登記簿之附件，在該契約書上記載之該抵押權所擔保之債權，均認為抵押權效力之所及（最高法院八十八年台上二六四五號判決參照）。可見目前實務上就最高限額抵押權所擔保之債權，認為當事人得以特約將對債務人現有之債權列入擔保範圍，且可以抵押權人聲請登記時提出之抵押權設定契約書載明該抵押權所擔保之債權，因此抵押權設定契約書倘載明最高限額抵押權所擔保之範圍包括債務人現在應負之債務，債權人對債務人現有之債權即應為抵押權效力之所及。本件台中一信於辦理系爭抵押權登記時，已提出抵押權設定契約書所附之其他約定事項，此有該抵押權設定契約書及其他約定事項在卷可憑（附原審卷第二十四、二十五頁），該其他約定事項第一條約定「立抵押權設定契約書人（擔保物提供人）所提供之本抵押物之擔保範圍包括債務人、擔保物提供人對抵押權人保證責任台中市第一信用合作社（以下簡稱貴社）為擔保對貴社現在（包括過去所負現在尚未清償）、將來所負之借款、票據、保證、損害賠償等以及其他一切債務，即在本抵押權設定契約書所定債權本金最高限額以內之清償及其利息、遲延利息、違約金、執行抵押權費用以及因債務不履行而發生之全部損害之賠償。」顯然台中一信之抵押權設定契約書已載明系爭之最高限額抵押權所擔保之債權包括陳美玉對台中一信現在所負（過去所負現在尚未清償）之保證債務在內，則陳美玉於系爭抵押權設定前所保證之王金珠三百萬元借款債務，亦應為系爭抵押權所擔保之範圍，該三百萬元借款債務現尚有一百八十七萬七千一百四十元之本金及其利息、違約金未清償，因此陳美玉對台中一信所負之一百八十七萬七千一百四十元及利息、違約金保證債務自為系爭抵押權之效力所及。被上訴人主張陳美玉所設定之系爭抵押權，僅為擔保其於八十六年六月二十日向台中一信借款之債務，不包括陳美玉所保證王金珠積欠台中一信之借款一百八十七萬七千一百四十元及其利息、違約金債務云云，應無可採。
⒉被上訴人再指稱：系爭抵押權設定契約書所附其他約定事項，所蓋用陳美玉之
印章並非陳美玉親蓋，台中一信並未提供該其他約定事項給陳美玉閱覽等語，惟為上訴人所否認，辯稱：該其他約定事項所蓋用陳美玉印章，為陳美玉所親蓋，且台中一信亦曾提供該約定事項予陳美玉閱覽云云。而陳美玉於原審九十二年十二月二十五日審理時到庭證稱：該附於抵押權設定契約書之其他約定事項「陳美玉」之印文，係其將欲申辦抵押權所需之印章交付給台中一信承辦人員，其並未見過該其他約定事項等情，陳美玉之意應是指台中一信承辦人員再將其印章轉交所僱之代書游慶全，由游慶全自行蓋在該其他約定事項上。上訴人於原審九十二年十月二十一日審理時承認辦理系爭抵押權之代書游慶全（據上訴人之陳報，游慶全業已死亡）原是台中一信之職員，有關辦理抵押權所附其他約定事項是銀行所提供之事實。由陳美玉之證言可以得知，蓋在抵押權設定契約書所附之其他約定事項上之陳美玉印章係屬真正，乃陳美玉提供予辦理抵押權設定登記之代書游慶全所蓋，則陳美玉將其印章交由代書游慶全辦理抵押權設定登記，自有授權游慶全以其印章在申請辦理抵押權設定之文件上蓋章，游慶全以陳美玉之印章蓋在該其他約定事項上，即係代理陳美玉，且屬有權代堙，游慶全所為蓋章之效力自應及於陳美玉，游慶全雖為台中一信之離職員工，但陳美玉既同意游慶全代其辦理抵押權設定登記，游慶全仍不失為陳美玉之代理人，陳美玉自不能以該他項約定事項上之陳美玉印文非其所親蓋，而否定該他項約定事項之效力；又該他項約定事項係台中一信所提供之定型化契約，一般向金融機關抵押借款，金融機關均會要求借款人簽署與系爭他項約定事項第一條同一內容之他項約定事項，台中一信既已提供該他項約定事項辦理系爭抵押權之用，陳美玉自得要求閱覽，陳美玉自己不看該他項約定事項之內容，全委由代書游慶全在該他項約定事項上蓋章，因此係陳美玉拒絕親自觀看該他項約定事項，而非台中一信未提供該他項約定事項讓陳美玉觀看，該他項約定事項既已由陳美玉委任之代書游慶全蓋上陳美玉之印章，該他項約定事項之約定對陳美玉即生效力，是該他項約定事項之內容自屬陳美玉與台中一信之約定，陳美玉於原審之證言仍不能為有利被上訴人之認定。該他項約定事項第一條之約定對陳美玉應有發生效力，則系爭抵押權自非僅在擔保陳美玉八十六年六月二十日向台中一信所借之五十萬元，抵押權設定之前，陳美玉所保證之王金珠借款債務仍為系爭抵押權效力之所及。
㈡辦理系爭抵押權之抵押權設定契約書所附其他約定事項之約定有無消費者保護法之適用，違反定型化契約之規定，內容顯失公平應為無效。
⒈按消費者保護法所稱之消費者，係指以消費為目的而為交易，使用商品或接受
服務者而言，此觀同法第二條第一款規定自明。本件陳美玉以系爭房地設定抵押向台中一信借款，係以資金週轉為目的而為之交易，顯非以消費為目的，即無消費者保護法之適用（參照最高法院九十二年度台上字第二一一○號判決參照）。被上訴人主張辦理系爭抵押權之抵押權設定契約書所附其他約定事項之約定有違反消費者保護法之規定應為無效，尚屬無據。
⒉被上訴人所指抵押權設定契約書所附其他約定事項之約定違反定型化契約之規
定，內容顯失公平應為無效，係指消費者保護法第十二條所定之定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者無效而言。而依前所述，陳美玉以系爭房地設定抵押向台中一信借款，既無消費者保護法之適用，即無違反消費者保護法第十二條之規定可言。且陳美玉為向台中一信借款於八十六年六月五日以系爭房地設定抵押，擔保範圍依其他約定事項第一條之約定及於陳美玉之前所保證之王金珠三百萬元借款，該約定僅係關於台中一信與陳美玉就系爭抵押權所擔保之範圍而已，使台中一信之前對陳美玉之保證債權亦能獲得抵押權之保障，陳美玉所保證之王金珠三百萬元借款債務，陳美玉對台中一信原即有清償之義務，是抵押權之設定，僅使台中一信就陳美玉所負之保證債務能獲得較陳美玉其他債權人優先受償之機會，對陳美玉並無重大之不利，此約定應與國家社會之一般要求或利益無違，亦與社會一般道德觀念無背，即難指為違反誠信原則（參照最高法院八十七年台聲字第三二二號裁定）。
五、陳美玉所保證王金珠積欠台中一信之借款債務一百八十七萬七千一百四十元及利息、違約金既在系爭抵押權所擔保之範圍，則上訴人聲請裁定拍賣系爭房地之抵押物，經台中地院九十二年度拍字第二二九號准予拍賣，上訴人再以台中地院九十二年度拍字第二二九號裁定為執行名義，聲請台中地院九十二年度執字第一七九五四號查封拍賣系爭房地，即無不合。被上訴人主張陳美玉所負之保證債務不在系爭抵押權所擔保之範圍內，系爭抵押權並無所擔保之債權存在，台中地院九十二年度拍字第二二九號拍賣抵押物裁定之執行名義成立前有消滅上訴人請求之事由發生，而依強制執行法第十四條第二項之規定，提起債務人異議之訴，請求撤銷台中地院九十二年度執字第一七九五四號強制執行程序，尚屬無據，不能准許。原審未予詳察，遽為被上訴人勝訴之判決，准許撤銷該強制執行程序，自有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄原判決，改判如主文第二項所示。又本件上訴人對陳美玉固有一百八十七萬七千一百四十元之債權存在，該債權係在系爭抵押權所擔保範圍內，上訴人得就系爭房地拍賣所得之價金受償，但系爭房地業已移轉登記為被上訴人名義，上訴人據以聲請強制執行之執行名義係台中地院九十二年度拍字第二二九號裁定，而非該院九十一年度訴字第三一二七號確定判決，而系爭房地陳美玉僅設定最高限額抵押權一百二十萬元予台中一信，則上訴人對陳美玉之一百八十七萬七千一百四十元及利息、違約金債權，就拍賣系爭房地所得之價金僅能在一百二十萬元範圍內受償，超過部分，上訴人即無執行名義，應不能受償，此部分應退還被上訴人，因此上訴人拍賣系爭房地所得之利益應為一百二十萬元而非一百八十七萬七千一百四十元，被上訴人於代陳美玉清償上訴人一百二十萬元，亦應可撤銷強制執行程序並請求上訴人塗銷抵押權登記，則被上訴人提起本件債務人異議之訴請求撤銷強制執行程序之利益即為一百二十萬元。本件訴訟標的之價額應為一百二十萬元，未逾上訴三審所需之一百五十萬元，一經本院判決即告確定，併予敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年四月二十七日~B1民事第四庭審判長法官黃斐君~B2法官張鑫城~B3法官陳蘇宗右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B書記官吳麗慧中華民國九十三年四月二十九日
Ｙ