裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第3851號刑事判決
裁判日期：民國100年01月18日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第3851號上訴人即被告 劉文明 指定辯護人本院公設辯護人 陳德仁 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院99年度訴字第87號，中華民國99年9月1日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署99年度偵字第679號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
劉文明未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案仿COLT廠半自動手槍製造之改造手槍壹支（槍枝管制編號0000000000，含彈匣壹個）、黑色腰包壹個，均沒收。
事實
一、劉文明明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列之槍砲、彈藥，未經中央主管機關許可，不得持有，竟基於持有具有殺傷力槍枝與子彈之犯意，於民國99年1月4日下午6時許，在新竹縣關西鎮某不詳土地公廟旁，自綽號「 阿忠 」之真實姓名年籍不詳成年男子處，收受以仿COLT廠半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成，具有殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000，含彈匣1個）、由金屬彈殼組合直徑6.9±0.5mm金屬彈頭具有殺傷力之非制式子彈2顆（鑑定時已試射完畢）及不具殺傷力之非制式子彈3顆，並將之放置在其所有黑色腰包內而持有之。嗣於99年1月13日下午11時32分許，劉文明駕駛車牌號碼0000－00號自用小客車，行經國道三號公路北向86.5公里（新竹縣寶山鄉）處時，因駕車不穩經警攔停後，當場為警在上開自用小客車駕駛座下方腳踏墊上扣得內有前揭槍、彈之上開黑色腰包，進而查悉上情。
二、案經內政部警政署國道公路警察局第六警察隊報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力有無之判斷：本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告對本院提示之卷證，亦均表示同意作為證據等語在卷（見本院卷第55頁反面），且卷內之文書證據及證人於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且被告未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、前揭事實，迭據上訴人即被告劉文明於警詢、偵查、原審審理及本院審理時坦承不諱（見偵查卷第6至10頁、第36至37頁、原審訴卷第82頁、第85頁至第86頁、原審審訴卷第21頁反面、本院卷第57頁反面），並有查獲現場照片2幀附卷可稽（見偵卷第23頁），復有前揭改造手槍（槍枝管制編號0000000000，含彈匣1個）及子彈扣案可資佐證。而該等槍枝、子彈，經先送請內政部警政署刑事警察局鑑定，認為「送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿COLT廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。送鑑子彈5顆，鑑定情形如下：㈠4顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑6.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。㈡1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑6.9mm金屬彈頭而成，不具底火、火藥，認不具殺傷力」、「送鑑非制式子彈5顆，其中未經試射之子彈3顆，均經試射：㈠1顆，可擊發，認具殺傷力。㈡1顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力。㈢1顆，無法擊發，認不具殺傷力」，有該局99年1月21日刑鑑字第0990007229號鑑定書、99年7月9日刑鑑字第0990091812號函1紙附卷可憑（見偵卷第45至46頁、原審卷第77頁），是被告所持有之上開改造手槍及子彈2顆，自屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所稱之其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲及彈藥。足徵被告之自白核與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、核被告所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。起訴書指被告上開持有改造手槍犯行，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，尚有誤會，惟因適用法條項目同一，爰此敘明。其以一持有行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。按「刑法酌量減輕其刑，必其犯罪之情狀顯可憫恕者，認科以法定最低刑度仍嫌過重者，始得為之，刑法第59條定有明文。又刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應受比例原則及公平原則之限制，並應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，否則其判決即非適法。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準」（最高法院96年度台上字第7451號判決參照），而「一時失慮致罹重典，無不良素行，事後坦承犯罪，態度良好，經濟困難，獨負家庭生活，犯罪之動機，犯罪之手段」等原因，均為法定刑內從輕科刑之情形，尚非犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，足可憫恕之情況，無法依刑法第59條之規定，酌減其刑（最高法院69年度台上字第5054號、70年度台上字第2511號、91年度台上字第733號等判決意旨參照）。本案被告明知扣案之改造槍枝1支及非制式子彈2顆均具有殺傷力，屬法律明文禁止持有之違禁物，竟仍持有之，其持有槍彈期間雖未用於其他犯罪行為，然對於社會潛在危害性不可謂不大，更遑論其為警查獲時係放置於所駕駛之自小客車上，顯有攜帶外出情形，僅幸為警查獲始未釀成實質災害，所為犯行在客觀上尚不足以引起一般同情，亦無從認定被告持有槍枝、子彈之舉確可憫恕，即予以宣告法定最低度之刑猶嫌過重，而被告坦承犯行、獨負家庭生活或有無正當之工作，均屬法定刑內科刑之問題，與刑法第59條犯罪之情狀有別，是參照前揭說明，本院認被告並無適用刑法第59條減輕其刑之餘地，被告於原審審理時請求依刑法第59條規定酌減其刑，即屬無據。又按刑法第62條所謂自首，祇以犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而受裁判為已足（最高法院51年台上字第1486號判例參照）。本案係被告因在國道駕車不穩，遭警攔檢後，被告同意受搜索一節，業據被告於警詢供稱：「（你是於何時？於何地？因何事為警方攔檢？當場為警方查獲何物？）我於99年1月13日23時32分，在國道三號公路北向86.5公里處，因警方認為我駕車不穩、左右搖擺不定，因此實施交通稽查時，在我駕駛車內及身上查獲安非他命毒品一包及吸食器一組、改造掌心雷手槍一把及改造子彈5發、彈匣一個」、「（警方查目搜索你身上及車內物品前有無徵求你本人同意？是否當場在搜索同意書上簽名？）警方有先徵求我本人同意。我當場在搜索同意書上簽名」等語甚明（見偵卷第7頁至第8頁），並有自願受搜索同意書及國道公路警察局第六警察隊搜索扣押筆錄附卷可稽（見偵卷第11頁至第14頁），是被告為警查獲時係經搜索始查悉其持有上開槍彈犯行，並非自己向員警自承犯罪，依前揭說明，自不符自首要件。被告辯護人於本院審理時指此部分構成默示自首云云（見本院卷第57頁反面），要無可採。
三、原審對被告予以論罪科刑，固非無見。惟查，扣案之改造槍枝尚含彈匣1個，原判決未予宣告沒收，尚有未當。被告上訴意旨所指伊並未將上開槍枝長期放在車內，且被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據云云，並不影響本案結果，固無可採。惟原判決既有可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌槍彈係屬高度危險物品，非經中央主管機關許可，不得擅自持有，以維社會大眾安全，被告竟漠視法令，率爾持有上開槍、彈，對於他人身體、生命及社會治安、秩序顯已造成潛在之危險與不安，兼衡其犯後坦認犯行，態度良好，未持以從事其他不法行為，並未造成實害，兼衡被告智識程度為高中畢業，及其於98年12月20日起均在正誠工程行擔任模板工之職務，家中尚有妻子及三個小孩賴其照料，家庭經濟狀況不佳等一切情狀，有正誠工程行在職證明書、關西鎮低收入戶證明書、戶籍謄本各1份在卷可稽（見原審審訴卷第24至26頁、原審卷第88頁），量處如主文第二項所示之刑，併就罰金部分諭知如易服勞役之折算標準。扣案由仿COLT廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之具殺傷力改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000，含彈匣1個），屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。又扣案之黑色腰包1個，係被告所有，供其放置上開槍彈所用，業經被告於警詢及原審審理時供陳明確（見偵卷第8頁、原審卷第85頁背面），應依刑法第38條第1項第2款之規定併予宣告沒收。又由金屬彈殼組合直徑6.9±0.5mm金屬彈頭之非制式子彈2顆，經試射結果，雖具有殺傷力，惟已於鑑驗過程中擊發，而失其違禁物之性質，爰不予宣告沒收。另子彈3顆經鑑驗結果，並無具殺傷力，已如前述，自非違棄物，且非供本件犯罪所用或預備之物，亦不予宣告沒收，均附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國100年1月18日
刑事第二十二庭審判長法官郭雅美
法官洪于智法官李麗珠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳禹任中華民國100年1月19日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。