裁判字號:臺灣高雄地方法院91年訴字第2139號刑事判決
裁判日期:民國92年05月28日
裁判案由:毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決九十一年度訴字第二一三九號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人康進益律師
王國論律師右列被告因毒品危害防制條例案件,經檢察官提起公訴(九十一年度偵字第一二八一八號),本院判決如左:
主文乙○○販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑柒年陸月。
扣案之第二級毒品大麻煙拾壹支、MDMD陸拾參顆及第三級毒品K他命貳拾參顆,均沒收銷燬之。
事實
一、乙○○前曾於民國八十九年間因傷害罪,經本院判處有期徒刑二月,業於八十九年十月二十六日易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔改,明知大麻、MDMA(俗稱搖頭丸)及K他命,分屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款及第三款所規定之第二級及第三級毒品,未經許可,均不得製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、使人施用、引誘他人施用、轉讓、施用或持有,竟仍基於意圖營利而販賣大麻、MDMA及K他命等第二級及第三級毒品之犯意,於九十一年六月十五日凌晨零時許,在高雄市○○區○○○路○○○號「錢櫃KTV」,向姓名年籍不詳綽號「 阿仁 」之男子,購入第二級毒品大麻煙十一支、MDMD六十四顆及第三級毒品K他命二十五顆,除供己施用外,並隨身攜帶俟機向「錢櫃KTV」消費客人兜售牟利,惟尚未售出,旋即於同日上午五時三十分許,在「錢櫃KTV」三一三號包廂內為警查獲,並在其身上扣得上開大麻煙十一支、MDMA六十三顆及K他命二十三顆(被告於查獲前已自行施用MDMA一顆及K他命二顆)。
二、案經高雄市政府警察局新興分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊之被告乙○○固不諱言於右揭時、地,持有前開扣案之大麻煙、MDMA及K他命為警查獲之事實,然矢口否認有供以販賣營利意圖,辯稱:扣案之大麻煙、MDMA及K他命,均是供自己施用,沒有要販賣,其於第二次警訊坦承販賣,係遭警刑求之故,移送檢察官第一次偵訊時,亦係怕被警察打,才承認的等語。
(一)關於被告抗辯警訊遭警刑求一節
1、按憲法第十六條保障人民有訴訟之權,旨在確保人民有依法定程序提起訴訟及受公平審判之權利,依司法院大法官釋字第三百九十六號解釋之意旨,基於憲法第十六條對於人民訴訟權之保障,訴訟制度應本正當法律程序(DueProcessofLaw)之原則,對當事人予以充分之程序保障;刑事訴訟法第九十五條規定:「訊問被告應先告知左列事項:一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後,認為應變更者,應再告知。二、得保持緘默,無須違背自己之意思而為陳述。三、得選任辯護人。四、得請求調查有利之證據。」,同法第九十八條規定:「訊問被告應出以懇切之態度,不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正方法」,第九十九條規定:「被告對於犯罪之自白及其他不利之陳述,並其所陳述有利之事實與指出證明之方法,應於筆錄內記載明確」,第一百條之三第一項規定:「司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人,不得於夜間行之。但有左列情形之一者,不在此限:一、經受詢問人明示同意者。二、於夜間經拘提或逮捕到場而查驗其人有無錯誤者。三、經檢察官或法官許可者。四、有急迫之情形者」、第一百條之一前段規定:「訊問被告,應全程連續錄音」等規定,及同法第一百五十五條第二項:「無證據能力之證據,不得作為判斷之依據」、第一百五十六條第一項:「被告之自白,非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法,且與事實相符者,得為證據」,其旨咸即在透過明定刑事訴訟程序中訊問或詢問被告時應遵守之事項,及違反該等事項所取得被告自白之效果,落實當事人於憲法所保障正當法律程序下,以享有告知及聽聞之權利為前提,並得以基於其自由意志行使防禦權之權利。從而,實施刑事訴訟之公務員,於訊問或詢問被告程序中未遵守上開諸規定,即屬剝奪被告所應享有之正當法律程序保障,其因此取得之被告自白,自不具證據能力。而審理事實之法院,遇有被告對於自白提出刑求之抗辯時,即應先於其他事實而為調查,亦為最高法院二十三年上字第八六八號判例意旨所明揭。故本件被告既抗辯其於第二次警訊(即九十一年六月十五十一時三十分製作之警訊筆錄),坦承自九十一年五月中旬起,以大麻煙一支新台幣(下同)二百元及MDMA、K他命一顆各三百五十元之代價,販賣予「錢櫃KTV」消費客人等自白,係遭警刑求所致,因事涉被告警訊自白能否採為判決基礎之證據能力問題,即應先於其他事實而為調查審認。
2、經查,被告於九十一年六月十五日上午五時三十分許,在上揭「錢櫃KTV」三一三號包廂內,經高雄市政府警察局新興分局警員臨檢查獲持有大麻煙、MDMA及K他命等毒品,旋即遭警逮捕帶回該分局,並先後於當日七時及十一時三十分許,在新興分局刑事組,二次為警製作偵訊筆錄,有該分局臨檢現場檢察紀錄、搜索扣押筆錄及前揭二次警訊筆錄在卷可稽,負責訊問製作該二次警訊筆錄之警員 許拋 及 陳文章 (亦為查獲警員)雖均於本院到庭陳稱警訊筆錄內容是依據被告自由意志陳述等語,然據當日在同一包廂一起遭查獲移送新興分局製作筆錄之證人丙○○、丁○○二人,於本院審理時經施以隔離訊問結果,該二人均證述:渠等當時與被告在同一間辦公室製作筆錄,被告製作筆錄期間,先後二次被警帶至隔壁小房間,第一次被帶至小房間時,被告一進入就被警員打,後來警員將門關起來,第二次進去再出來時,被告就抱著肚子哭等語(見本院九十一年十一月二十六日審判筆錄),互核與被告供述當日在新興分局刑事組辦公室製作筆錄時,被警員帶至旁邊小房間毆打腹部之情節大致相合,警員許拋亦證實當日一同查獲之丙○○、丁○○二人,確與被告在同時地各別進行訊問(見同前審判筆錄),且由該二證人陳述看見被告遭警帶至小房間毆打之次數、經過等內容,又甚為相符而無歧異,足認丙○○、丁○○證詞之真實性應甚高,參核被告當日二次警訊筆錄內容,第一次警訊筆錄記載被告否認販賣毒品之情,第二筆錄則改口坦承販毒,而二份筆錄製作時間相隔三、四小時,期間又據丙○○、丁○○證述被告遭警帶至小房間毆打之情,是被告第二次警訊坦承販賣毒品之供詞,是否係出於警員不正之方法所為,即有合理懷疑。再者,本院勘驗警訊錄音帶,發現被告第一次警訊筆錄錄音,乃被告依據該份筆錄內容逐字照念錄音,顯然警訊筆錄之製作程序,亦有明顯瑕疵之處。被告警訊坦承販賣毒品之自白,既有合理懷疑可能遭警刑求所致,即應認不具證據能力,爰不予採為判決之基礎。
(二)認定被告有販賣第二、三級毒品營利意圖之理由
1、被告在前揭「錢櫃KTV」包廂為警查獲持有之毒品種類及數量,分別有大麻煙十一支、MDMA六十三顆及K他命二十三顆,此為被告所坦認,且有上開數量之毒品扣案及搜索扣押證明筆錄、臨檢現場紀錄表附卷足資佐證,並經本院勘驗無訛(見本院九十一年十一月二十七日勘驗筆錄)。而上開扣案之毒品,經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果,確各含有大麻、MDMA及KETAMINE成分,核分屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款及第三款所規定之第二級大麻、MDMD及第三級毒品K他命無誤,亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院編號九一0七─0一八至九一0七─0一九及九一0七─0二0至九一0七─0二一檢驗報告在卷足稽。
2、被告雖辯稱僅供己施用,無販賣營利之意,而其查獲當日為警所採集之尿液檢出二級毒品反應經送觀察勒戒之情,固亦足認其確有施用毒品之習性無誤。然據被告於偵查中供稱其僅於星期六、日才會施用搖頭丸,每次約二至三顆,大麻約二、三個星期才施用一次,K他命則較少施用等語(見偵查卷第十六頁訊問筆錄),顯然被告施用搖頭丸、大麻之次數並非頻繁,所需劑量亦不多,K他命更是少用,實無須一次購入大量搖頭丸、大麻、K他命之必要,而上開扣案毒品,係被告於查獲當日凌晨零時許,在「錢櫃KTV」,向姓名年籍不詳綽號「阿仁」之男子一次購入之情,亦據其於本院審理時自陳在卷,顯然被告購入之搖頭丸、大麻、K他命數量,遠超過其自行施用所需,亦與一般單純吸毒者可能購買之數量不符,可見應非僅供其施用爾已,參核被告於偵查中亦曾坦承其自九十一年五月初起在「錢櫃KTV」販賣搖頭丸、大麻、K他命予不特定人之情,已可窺知其購入該批毒品之初,應有供以販賣之意圖。再者,另由被告為警查獲時,同時攜帶上開各種毒品,出入一般施用搖頭丸、大麻、K他命等毒品者經常進出之KTV場所,顯係為應付施用不同毒品者所需之情,亦可佐證被告攜帶上開毒品俟機向「錢櫃KTV」消費客人兜售之事實,殆無疑義,蓋倘僅供被告自行施用,實無必要同時攜帶大麻、搖頭丸及K他命等多種且為數亦不少之毒品,故被告所辯扣案毒品係僅供其吸食之詞,應非真實,不足採信。其購入上開毒品亦兼供販賣意圖,洵堪認定。
3、又意圖營利,係以有無對價關係為判斷,而大麻、搖頭丸及K他命等毒品,亦均屬價格昂貴之違禁物,並為政府懸為禁令嚴加取締,刑責甚重,苟被告無販賣牟利之意圖,衡情應無甘冒被取締判處重刑之危險,一次購入大麻、搖頭丸及K他命等為數不少之毒品,是被告確實有從中賺取差價營利之意圖而販入前開毒品伺機販賣之事實,至為灼然。從而,本件事證明確,被告犯行,洵堪認定。
二、按販賣毒品之行為,不以將毒品販入後復行販出為必要,只要以營利為目的而販入或賣出,二者如有其一,犯罪即屬既遂,有最高法院八十五年台上字第二五○九號、八十八年度台上字第二三九八號及第三八九八號等裁判意旨可供參考。本案被告既基於營利之意圖,向姓名年籍不詳綽號「阿仁」之男子同時購入上開大麻、MDMA及K他命,核其所為,係犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級罪及同條第三項之販賣第三級毒品罪。公訴人認被告係犯同條例第五條第二項及第三項之意圖販賣而持有第二級及第三級毒品等罪,容有誤會,惟其起訴被告持有大麻、MDMA及K他命之基本社會事實同一,爰依法變更起訴法條以前揭罪名論處。至被告持有上開毒品之低度行為,應為販賣各該毒品之高度行為所吸收,不另論罪。又被告所犯上開二罪,係一行為同時觸犯二罪名,為想像競合犯,應依刑法第五十五條規定從一重之販賣第二級毒品罪處斷。再者,被告前曾於八十九年間犯傷害罪,經本院判處有期徒刑二月,業於八十九年十月二十六日易科罰金執行完畢等之事實,有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可稽,其前受有期徒刑執行完畢,於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪,為累犯,應依刑法第四十七條規定加重其刑。爰審酌被告販入前開大量之大麻、MDMA及K他命,意圖銷售予不特定人,對於治安及他人健康之潛在危害甚深,形成犯罪根源,且犯後猶飾詞狡辯,未見悔意,及前有上述傷害前科不良素行,不宜寬貸,姑念其販入之大麻、MDMA及K他命等毒品,尚未及售出即被查獲,所生危害尚非鉅大等一切情狀,量處如主文所示之刑。扣案之大麻煙十一支、MDMA六十三顆及K他命二十三顆,分屬分屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款及第三款所規定之第二級毒品及第三級毒品,已如前述,應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷毀之。
三、公訴意旨另以:被告當日在「錢櫃KTV」為警查獲持有前開毒品後,復經警員循線至其當日駕駛停放在六合二路旁之車牌號碼0000000號自小客車右前座置物箱內另行起獲大麻二十三公克、大麻仔一‧七公克及空夾鏈袋一大包等物,認此部分扣案物,亦為被告意圖供販賣而持有之毒品一節,無非以被告於第二次警訊坦承有販賣毒品之自白及上開扣案物係在被告當日使用之車輛內查獲等情為論據。然查;
(一)被告警訊坦承販賣毒品之自白陳述,不具證據能力,已如前述,不得採為認定此部分扣案毒品是否亦為被告所有之證據。
(二)次按「刑事訴訟之目的,固在發現真實,藉以維護社會安全,其手段則應合法純潔、公平公正,以保障人權;倘證據之取得,非依法定程序,而法院若容許該項證據作為認定犯罪事實之依據有害於公平正義時,因已違背憲法第八條、第十六條所示應依正當法律程序保障人身自由、貫徹訴訟基本權之行使及受公平審判權利之保障等意旨(司法院大法官會議釋字第三八四、三九六、四一八號等解釋部分釋示參考),自應排除其證據能力,準此,實施刑事訴訟之公務員對被告或訴訟關係人施以通訊監察,如非依法定程序而有妨害第十二條所保障人民祕密通訊自由之重大違法情事,且從抑制違法偵查之觀點衡量,容許該通訊監察所得資料作為證據並不適當時,當應否定其證據能力。」此為最高法院於八十七年十一月二十六日參考最高法院學術研究會於當年度第三十次會議討論建議我國刑事訴訟法總則證據章節內,宜增訂有關違反法定程序取得之證據,於有害公平正義原則時,應有排除不用之法律依據等修法建議(參閱最高法院學術研究會八十八年四月編印,建議修正刑事訴訟法增訂第一百五十六條之一條文草案,第六至八頁說明),最早所為之實務見解,進而復於八十八年一月二十一日再作成八十八年台上字第二三三號判決認為違反法定程序取得之證據,應否予以排除,必須考量容許其作為認定事實之依據,是否有害於公平正義,應依憲法所揭示之基本精神,就個案違反法定程序情節,犯罪所生危害等事項綜合考量之意旨。而業於九十二年一月十四日修正通過即將於九十二年九月一日施行之刑事訴訟法第一百五十八條之四規定:「除法律另有規定外,實施刑事訴訟之公務員因違背法定程序取得之證據,其有無證據能力之認定,應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」即明定依據憲法保障人民訴訟基本權之精神,適用相對證據排除法則,作為違法搜索扣押所蒐集之證據能否採為判決基礎之取捨標準。
(三)再按,關於搜索、扣押之法定程序,在採令狀主義之國家,其刑事訴訟法均明文規定,搜索、扣押均應依法定程序,憑令狀始得為之。甚至有許多國家,將保障人民不受非法之搜索及扣押等規定,提昇至憲法層次者,例如德國基本法第十三條、義大利憲法第十四條、日本憲法第三十五條及美國聯邦憲法增修條文第四條等規定。我國立法院於九十年一月三日主動修正刑事訴訟法有關搜索及扣押之部分條文三讀通過後送請總統公布,並自同年七月一日施行,九十一年一月十九日又修正第一百三十一條有關特許搜索及緊急搜索規定,嚴格限縮其要件,並自同年二月八日公布施行,其中除刑事訴訟法第一百三十條規定「檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮補被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時,雖無搜索票,得逕行搜索其身體,隨身攜帶之物件,所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。」之「附帶搜索」;第一百三十一條第一項規定:「有左列情形之一者,檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察,雖無搜索票,得逕行搜索住宅或其他處所:一、因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押,有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者。二、因追躡現行犯或逮捕脫逃人,有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者。三、有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者。」之「特許搜索」;第一百三十一條第二項規定:「檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫,非迅速搜索,二十四小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者,得逕行搜索,或指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索,並層報檢察長。」之為保全證據所為之「緊急搜索」及第一百三十一條之一規定「搜索,經受搜索人出於自願性同意者,得不使用搜索票。但執行人員應出示證件,並將其同意之意旨記載於筆錄。」之「自願性同意搜索」者,均得為無令狀之非要式強制處分外,偵查中檢察官認為有搜索之必要者,應依第一百二十八條之一第一項規定,以書面記載第一百二十八條第二項各款所列搜索應記載之事項,並敘述理由,聲請該管法院核發搜索票;司法警察官音調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據,認有搜索之必要者,應依第一百二十八條之一第二項及第一項之規定,報請檢察官許可後,向該管法院聲請核發搜索票,始得進行搜索及扣押。
(四)查,本件另行扣案之大麻二十三公克、大麻仔一‧七公克及空夾鏈袋一大包等物,固經陳文章、甲○○○於本院審理時陳稱係在被告當日駕駛至「錢櫃KTV」之S七─三七六一號汽車右前座置物箱內搜索查獲等語,惟查,上開扣案物乃警員未經依刑事訴訟法第一百二十八條之一第二項及第一項之規定,報請檢察官許可後,向本院聲請核發搜索票執行搜索扣押所得,此有該部分扣案物之搜索扣押筆錄在卷可稽,殆無疑義。又上開扣案物係於案發當日上午十時起至十時二十分止,在「錢櫃KTV」旁之高雄市○○區○○○路搜索扣押所得,亦有搜索扣押筆錄載明執行搜索時地足按,而被告當日上午五時三十分許,在前揭「錢櫃KTV」三一三號包廂為警查獲持有大麻煙、MDMA及K他命等毒品後,旋即遭警逮捕解回新興分局,並自同日七時許起,即在該分局刑事組辦公室開始製作筆錄之情,復為前所敘明,上開扣案物,乃被告在警局製作筆錄期間,由其他警員自行持被告之汽車鑰匙,另至被告停放在上開六合二路附近之S七─三七六一號汽車執行搜索扣押所得,且當時並未帶同被告到場執行等情,除據被告供陳在卷,亦為負責執行搜索扣押之甲○○○於本院所證實,足見警員至被告汽車執行搜索時間(上午十時),距被告當日在「錢櫃KTV」為警查獲時間(上午五時三十分許),已經過四、五小時,且執行時搜索時,被告亦早經逮捕解至警局訊問筆錄,顯然該等扣案物並非警員逮捕被告當
時,逕依前揭刑事訴訟法第一百三十條規定「附帶搜索」被告身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具或其他立即可觸及之處所等所得之證物,亦甚明確。雖當次搜索扣押筆錄載明依刑事訴訟法第一百三十一條之一規定經被告同意執行搜索,並有被告之簽名捺印,然被告警訊時遭警非法取供,已如前述,此部分是否基於其自由意志所為,即亦容有懷疑,且由被告復於該份搜索扣押筆錄受扣押人及在場人欄下簽名捺印一情,與警員未帶同被告在場執行搜索扣押之事實亦不符,益徵搜索扣押筆錄關於經被告同意執行搜索之記載,是否屬實,誠非無疑。再者,員警在未經法院核發搜索票情形下,逕予搜索被告前開汽車,實有命被告在場之必要,方可保障被告權益並避免日後就搜索結果所得之扣押物發生爭議,而被告當時已早遭警逮捕至警局,其在場對於搜索或扣押亦無妨害之虞,然執行員警竟未帶同被告到場確認,即獨自前往搜索扣押,顯然上開物品之取得程序亦有重大瑕疵可指無疑,本院綜合考量被告為警逮捕至警局後,本案承辦員警於警訊調查蒐證過程中,除涉及對被告不當取供、警訊筆錄製作程序有瑕疵,致警訊筆錄經認定不具證據能力外,對於上開扣案物所實施之搜索扣押程序,亦有取證非依法定搜索扣押程序等重大質疑,若容許以上述搜索扣押程序所得之扣案物,作為認定被告意圖販賣而持有毒品等犯罪事實之依據,實有違反憲法第八條、第十六條所保障應依正當法律程序保障人身自由、貫徹訴訟基本權之行使及受公平審判權利之保障等意旨,且從抑制違法偵查之觀點衡量,以資為證據亦不適當,故應予排除。從而,上開大麻、大麻仔及空夾鏈袋等扣案物,應認不具證據能力。
(四)至於,本院函請法務部調查局第六處南部通訊中心對被告施以測謊,第一次測試結果(九十二年一月二十三日施測),被告對於「案發日車上查獲大麻等物品不是伊的」等陳述,因其當時生理反應欠佳,經測試無法獲致有效反應,不能研判有無說謊,再經第二次測試結果(九十二年三月十二日施測),被告對於「案發日其未放大麻等毒品在車上」、「車上查獲大麻等物品不是伊的」等陳述,經測試呈情緒波動之反應,經研判有說謊,固有法務部調查局測謊報告書附卷可參。惟測謊之鑑驗,係就受測人對相關事項之詢答,對應其神經、呼吸、心跳等反應而判斷,其鑑驗結果固可為審判之參考,但非為判斷之唯一及絕對之依據,鑑驗結果是否可採,應由法院斟酌取捨,有最高法院八十五年度台上字第五七九一號裁判意旨可資參考,另由最高法院九十一年度台上字第三五九號裁判亦明白揭示測謊鑑定結果,如就否認犯罪有不實之情緒波動反應時,僅得供審判上之參酌,不得採為有罪判決之唯一證據等意旨,在在說明測謊結論僅能供辦案之參考,幫助法官形成心證而已,不得直接作為證據。本案就公訴意旨所舉在被告上開汽車內查扣大麻二十三公克、大麻仔一點七公克及空夾鏈袋等扣案物,既經認定不具證據能力,前揭第二次測謊結果,自無參考餘地。
(五)綜上所述,公訴人另以被告意圖供販賣而持有大麻二十三公克、大麻仔一‧七公克之起訴內容,既無從證明該等扣案為被告所持有,此部分本應為無罪諭知,惟因公訴人認與被告前述成立之販賣第二、三級毒品罪,有犯罪事實一部及全部之包括一罪關係,爰不另為無罪之諭知,末此敘明。
據上論結,依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條,毒品危害防制條例第四條第二項、第三項、第十八條第一項前段,刑法第十一條、第五十五條、第四十七條,判決如主文。
中華民國九十二年五月二十八日
臺灣高雄地方法院刑事第五庭
法官陳淑卿右正本證明與原本無異。
如不服本判決,應於判決送達後十日內,向本院提出上訴狀。
書記官羅宗賢中華民國九十二年六月十一日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑;處無期徒刑者,得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或七年以上有期徒刑,得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者,處五年以上有期徒刑,得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者,處一年以上七年以下有期徒刑,得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。