裁判字號：臺灣高雄地方法院91年訴字第270號刑事判決
裁判日期：民國92年05月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決九十一年度訴字第二七О號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（台灣高雄地方法院檢察署九十年度毒偵字第三九五四號），本院鳳山簡易庭認不宜以簡易判決處刑（九十年度鳳簡字第七０六號），簽由本院普通庭改依通常程序審理，及移理（台灣高雄地方法院檢察署九十一年度毒偵字第二０六六號、台灣雲林地方法院檢察署九十一年度毒偵字第四０五號、台灣屏東地方法院檢察署九十二年度毒偵字第四八號、台灣雲林地方法院檢察署九十一年度毒偵字第一二一六號、台灣雲林地方法院檢察署九十一年度毒偵字第一二二五號），本院判決如左：
主文甲○○連續施用第壹級毒品，累犯，處有期徒刑壹年；扣案之海洛因貳包（驗後合計淨重壹點叁捌公克，包裝重零點肆壹公克）、注射針筒貳支、海洛因壹包（淨重零點零伍公克，包裝重零點壹陸公克）、海洛因壹包（淨重零點零陸公克，包裝重零點壹貳公克）、注射針筒叁支，均沒收銷燬之。又連續施用第貳級毒品，累犯，處有期徒刑柒月；扣案之安非他命壹包（毛重零點伍叁零捌公克，淨重零點壹伍柒捌公克），沒收銷燬之。應執行有期徒刑壹年陸月；扣案之海洛因貳包（驗後合計淨重壹點叁捌公克，包裝重零點肆壹公克）、注射針筒貳支、海洛因壹包（淨重零點零伍公克，包裝重零點壹陸公克）、海洛因壹包（淨重零點零陸公克，包裝重零點壹貳公克）、注射針筒叁支、安非他命壹包（毛重零點伍叁零捌公克，淨重零點壹伍柒捌公克），均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○曾犯違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院判處有期徒刑二月確定，於九十年六月九日執行完畢；又因前因施用毒品案件，曾經台灣雲林地方法院以八十九年度毒聲字第一六二０號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經台灣雲林地方法院檢察署檢察官於九十年四月九日以九十年度毒偵緝字第二十三號為處分不起訴確定在案。詎仍未知戒慎，明知海洛因、安非他命業經公告為毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款之第一級、第二級毒品，不得非法施用，竟仍基於持月有或施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品安非他命之概括犯意，於前開不起訴處分確定之五年內即⑴自九十年八月十日起至同年月二十五日十五時二十分許回溯二十四小時止，連續在雲林地區或高雄地區之車內等處施持有海洛因及施用安非他命多次，迄同年月二十五日十五時二十分許搭乘友人蔡榮峰所駕駛之車號00－000號營業小客車，途經國道一號岡山收費站北向處時為警攔查逮獲，並扣得海洛因貳包（驗後合計淨重壹點叁捌公克，包裝重零點肆壹公克）、注射針筒貳支等物。經依台灣高雄地方法院以九十年度毒聲字第五二八一號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經台灣高雄地方法院以九十年度毒聲字第五七０八號裁定送戒治處分，嗣後經台灣高雄地方法院以九十一年毒聲字第四二九號裁定停止戒治，於九十一年二月十九日出戒治所。⑵承前犯意，被告另於九十一年四月十六日十四時五十分許回溯二十四小時內，在不詳地點處，施用海洛因一次，為警於九十一年四月十六日十四時五十分許，在雲林縣○○鎮○○路○○○號之住處查獲，並於甲○○之皮夾內扣得海洛因壹包（淨重零點零伍公克，包裝重零點壹陸公克）、及於前開住處牆外扣得海洛因壹包（淨重零點零陸公克，包裝重零點壹貳公克）、注射針筒叁支、安非他命壹包（毛重零點伍叁零捌公克，淨重零點壹伍柒捌公克）。⑶復承前犯意，被告再於九十一年十月十九日二十二時三十分許回溯二十四小時內，在不詳地點處，施用海洛因一次，為警於九十一年十月十九日二十二時三十分許在雲林縣○○鄉○○路中油加油站前查獲。
二、案經內政部警政署國道公路警察局第五警察隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴、彰化縣警察局田中分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查及雲林縣警察局西螺分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查後移由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查後移送併辦。
理由
一、訊據被告甲○○對於右開自九十年八月十日起至同年月二十五日十五時二十分許回溯二十四小時內之某時止，持有海洛因之事實坦承不諱，惟否認有施用安非他命犯行；並否認於九十一年四月十六日十四時五十分許回溯二十四小時內及九十一年十月十九日二十二時三十分許回溯二十四小時內之某時施用海洛因，辯稱：九十年八月十日起至同年月二十五日十五時二十分許回溯二十四小時內之某時止伊僅有施用海洛因，但無施用安非他命；又九十一年四月十六日十四時五十分許回溯二十四小時內伊並無施用海洛因，可能係 謝宗維 於伊住處施用毒品，其因吸到二手煙致尿液有嗎啡陽性反應；再九十一年十月十九日二十二時三十分許回溯二十四小時內伊亦無施用海洛因，可能係因九十一年七、八月間 伊有 去行政院衛生署雲林醫院看骨科，八、九月有各開一次刀，開刀之後有服用止痛藥，該藥物可能含有嗎啡成份，因而造成驗尿結果呈嗎啡陽性反應云云（見本院九十二年一月二十九日審判筆錄）。經查：
（一）右開被告於九十年八月十日起至同年月二十五日十五時二十分回溯二十四小時內之某時止施用安非他命等情，有被告於九十年八月二十五日十五時二十分為警查獲時所採取之尿液檢體，經送檢驗結果，呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院編號0000-000號濫用藥物尿液檢驗報告、高雄縣政府衛生局九０煙檢字第0000-0000號煙毒尿液檢驗成績書各一紙在本院卷足憑。其中高雄醫學大學附設中和紀念醫院係以氣相層析質譜儀（ＧＣ／ＭＳ）做確認檢驗，而氣相層析質譜儀（ＧＣ／ＭＳ）乃目前就藥物篩檢結果必須進一步確認時所最常採用之確認方法，因此在良好的操作條件之下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，業經行政院國軍退除役官輔導委員會臺北榮民總醫院於八十三年四月七日以（八三）北總內字第０三０五九號函示明確，是被告所辯於前開時間內並未施用安非他命云云，自不足採。
（二）再九十年八月十日起至同年月二十五日十五時二十分許回溯二十四小時內之某時止，雖經被告迭於警訊（見九十年八月二十五日審判筆錄）、偵查（見台灣高雄地方法院檢察署九十年度毒偵字第三九五四號卷第十頁背面）、本院審理時（見本院九十二年一月二十九日審判筆錄）自認有施用海洛因，並有海洛因二包、注射針筒二支等物扣案可證。惟查：
１、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；被告之自白不能作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條、第一百五十六條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明
，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；被告之自白與事實是否相符，須依具體情事，如現場跡象、被害人指供或調查其他必要之證據，以認定之，不能憑空臆測，認與事實相符，而採為判決基礎；有最高法院民國（下同）四十年台上字第八六號、三十年上字第八一六號、四十六年台上字第一七０號判例意旨可資參照。且「罪疑惟輕」、「無罪推定」原本即為刑事訴訟法之大原則，尤其晚近刑事訴訟制度與憲法保障人權思想相結合下，該二原則益形重要，此由最高法院於九十年九月四日以九十年度第七次刑事庭會議決議二十五年上字第三七０六號判例（該判例之要旨為：審理事實之法院，對於被告之犯罪證據，應從各方面詳予調查，以期發現真實，苟非調查之途徑已窮，而被告之犯罪嫌疑仍屬不能證明，要難遽為無罪之判斷。）不再援用，亦可見其端倪。
２、按海洛因注射或施用入人體後，水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局以七十三年十一月三十日（七三）藥檢壹字第０三０二二一號函說明綦詳，又，尿液檢驗結果之正確性受到諸多因素之影響，如檢體簽收、處理、分析、文書處理及各檢驗單位所訂定之ＣＵＴＯＦＦＶＡＬＵＥ（閾值）不同等，均會影響到最後結果之判讀，目前尿液中煙毒之檢驗方法分述如下：一般實驗室接到尿液煙毒檢驗申請時，第一步驟為利用ＥＩＡ（免疫分析法）做初步篩檢，如篩檢濃度小於ＣＵＴＯＦＦＶＡＬＵＥ即判讀為陰性反應；如篩檢濃度大於ＣＵＴＯＦＦＶＡＬＵＥ，則必須進一步做確認試驗，確認試驗方法之原理須異於篩檢方法之原理，確認試驗方法目前國內常用的方法計有ＴＯＸＩ－ＬＡＢ（毒物層析法）、ＧＣ（氣體色層分析法）、ＧＣ－ＭＳ（氣體層析質譜儀分析法），依各實驗單位設備不同，選用方法而有不同，其精密度依次為ＧＣ－ＭＳ優於ＧＣ優於ＴＯＸＩ－ＬＡＢ；此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院八十三年六月十四日函覆本院八十三年五月九日高仁刑公股字第九六八０號函之說明可資參酌。
３、查被告於九十年八月二十五日十五時二十分許為警查獲時所採之尿液送請高雄縣政府衛生局以ＥＩＡ（免疫學分析法）做初步篩檢、再以ＴＯＸＩ－ＬＡＢ（毒物層析法）做確認後之檢驗結果，呈現嗎啡陰性反應，此有該局上揭九０煙檢字第0000-0000號煙毒尿液檢驗成績書可憑。再經本院送高雄醫學大學附設中和紀念醫院以ＥＩＡ（酵素免疫分析法）做初步篩檢，再以ＧＣ－ＭＳ（氣體層析質譜儀分析法）做確認後之檢驗結果，亦呈現嗎啡陰性反應，此有該院前揭編號0000-000號濫用藥物尿液檢驗報告可查；雖臺灣高雄看守所附設勒戒所出具之被告於九十年八月二十七日所採尿液檢驗結果呈鴉片陽性反應，有該所受勒戒人尿液檢驗結果報告表在卷可稽（見台灣高雄地方法院檢察署九十年度毒偵字第三九五四號卷第十九頁），惟該所係以酵素免疫分析法檢驗，有該所九十二年五月五日高所坤衛字第五九二號函在本院可按，承上說明，該種檢驗方法僅為初步檢驗，在藥物學界中存有偽陽性即誤驗之可能，其準確性自不如ＧＣ／ＭＳ方法（氣相層析質譜儀分析法），自應以ＧＣ／ＭＳ方法（氣相層析質譜儀分析法）之檢驗結果為最妥適、正確之認定。基此，依高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，被告並無施用海洛因之反應，足認被告前開之自白與事實不符，應認其並無施用海洛因。依上說明，本院原應為被告施用海洛因部分無罪之判決，惟被告對於右開時地持有海洛因之事實坦承不諱，且有海洛因貳包扣案可證，其持有海洛因之犯行，應堪認定（公訴意旨已論及被告施用海洛因，自已包含持有在內，本院自得予以審理），是本院即不就被告前開施用海洛因犯行另為無罪之諭知。
（三）再被告於九十一年四月十六日十四時五十分許回溯二十四小時內施用海洛因之事實，經為警查獲時所採取之尿液檢體送檢驗結果，呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，有台灣科技檢驗股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在偵查卷（見台灣高雄地方法院檢察署九十一年度毒偵字第二０六六號卷第四頁）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院編號0000-000號濫用藥物尿液檢驗報告在本院卷可憑，而該院係以氣相層析質譜儀（ＧＣ／ＭＳ）為確認檢驗之方式，該方式乃目前就藥物篩檢結果必須進一步確認時所最常採用之確認方法，因此
在良好的操作條件之下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，已如前述；惟施用毒品之人，其尿液倘呈陽性反應，採尿之時與施用之時，最長可能不會超過四日，且若非處空間狹小之密間，並故意吸入大量內含毒品之氣體，應不致於在尿液中代謝毒品，有臺灣臺北地方法院及臺灣板橋地方法院另案函詢所覆之行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年二月八日（八一）藥檢壹字第○○一一五六號函，及法務部調查局八十二年十月一日（八二）陸（一）字第八二○九二七一二號函、八十三年九月十七日（八三）發技（一）字第八三一００一八五號函示明確。故除非被告與他人共處在狹小之密閉空間，並「故意」大量吸入二手煙，否則應不致於尿液中代謝出煙毒反應。是被告辯稱：其尿液呈嗎啡陽性反應，係吸入二手煙所致等語，縱若屬實，亦因被告故意大量吸入之故，即不能解免其施用毒品之犯行。基此，被告前開所辯於九十一年四月十六日十四時五十分許回溯二十四小時內並無施用海洛因，可能係謝宗維於伊住處施用毒品，其因吸到二手煙致尿液有嗎啡陽性反應云云，即不足採信。
（四）又被告於九十一年十月十九日回溯二十四小時內施用第一級毒品海洛因之事實，有為警查獲時所採取之尿液檢體，經送檢驗結果，呈嗎啡陽性反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院編號0000-000號濫用藥物尿液檢驗報告一紙在本院卷、詮昕科技股份有限公司及雲林縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書各一紙在警卷足憑；再經本院向行政院衛生署雲林醫院調取被告九十一年之病歷資料及門診處方函詢高雄醫學大學附設中和紀念醫院結果：「1、服用該二份門診處方並不會造成尿液有嗎啡或（甲基）安非他命反應」，有該院九十二年四月十四日（九二）高醫附秘字第０九八五號函在本院卷足憑；另「二、依據一九八三年Dutt等單純服用可待因錠片的研究，Dutt提出區分服用含可待因藥物與吸食嗎啡類毒品之三項通則。大意為1、當尿液中嗎啡濃度高於200ng/ml，而嗎啡濃度大於可待因濃度之兩倍時，則可研判係施用鴉片類毒品。2、當尿液中檢出可待因及嗎啡成份而嗎啡濃度低於200ng/ml時，則可研判有可能服用含可待因藥物。3、當尿液中嗎啡濃度高於200ng/ml，而嗎啡濃度小於兩倍之可待因濃度時，則亦當研判係服用含可待因藥物所致。目前國內各尿檢單位基本上係按以上原則作此種案件之研判。」有法務部調查局九十二年三月調科壹字第０九二六二三四一五二０號函覆本院可證。本件檢驗出被告之尿液中嗎啡濃度為7185ng/ml，可待因濃度為1595ng/ml，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院上開編號0000-000號濫用藥物尿液檢驗報告可按，依上開說明，被告顯係施用海洛因無訛。是被告所辯於九十一年十月十九日二十二時三十分許回溯二十四小時內伊亦無施用海洛因，可能係因九十一年七、八月間伊有去行政院衛生署雲林醫院看骨科，八、九月有各開一次刀，開刀之後有服用止痛藥，該藥物可能含有嗎啡成份，因而造成驗尿結果呈嗎啡陽性反應云云，顯不足採。
（五）又被告因前因施用毒品案件，曾經台灣雲林地方法院以八十九年度毒聲字第一六二０號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經台灣雲林地方法院檢察署檢察官於九十年四月九日以九十年度毒偵緝字第二十三號為處分不起訴確定在案。於前開不起訴處分確定後之五年內仍不知悔改，而於本案施用海洛因及安非他命犯行，亦有台灣雲林地方法院檢察署九十年度毒偵緝字第二十三號不起訴處分書、高雄看守所附設勒戒所九十年九月五日高所坤戒勒字第二四一二號函附證明書、台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註記錄表及台灣高等法院被告全國前案紀錄表各一紙在卷可稽，其於五年之內，再犯毒品危害防制第十條第一、二項之罪，事證明確，犯行堪以認定。
二、按犯毒品危害防制條例第十條之罪，經觀察勒戒後，無繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官為不起訴處分。經不起訴處分後五年內再犯第十條之罪，經觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向者，即不適用前項之規定（即應由檢察官偵查起訴），毒品危害防制條例第二十條第三項定有明文；依前項規定為不起訴之處分或免刑之判決或不付審理之裁定後，五年內再犯本條例第十條之罪者，分別適用本條例第二十條第三項或第二十三條第二項之規定處理，毒品危害防制條例施行細則第二十五條第三項亦定有明文。又海洛因、安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款所明定之第一、二級毒品，是被告於不起訴處分確定後五年內施用海洛因及安非他命，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。其先後多次施用海洛因、安非他命犯行，時間緊接、手法及罪名均同，顯係基於概括犯意而為之，均為連續犯，應分別論以一罪。至被告施用第一級、第二級毒品時持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之低度行為分別應為施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。而被告第一次自九十年八月十日起至同年月二十五日十五時二十分許持有海洛因（公訴意旨已論及被告施用海洛因，自已包含持有在內，本院自得予以審理）與第二次於九十一年四月十六日十四時五十分、第三次於九十一年十月十九日二十二時三十分許持有海洛因之犯行，為連續犯，而其第二次及第三次持有之犯行又為施用所吸收，應僅論以施用第一級毒品罪。又被告所犯施用第一級毒品海洛因罪及施用第二級毒品安非他命罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另公訴人雖未就被告於九十一年四月十六日十四時五十分、九十一年十月十九日二十二時三十分施用海洛因之犯行提起公訴，惟檢察官就犯罪事實一部起訴，其效力及於全部，本案被告就此部分犯行，業經本院前開認定屬實，經核其與前揭論罪科刑之被告自九十年八月十日起至同年月二十五日十五時二十分許持有海洛因部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，本院自應就此起訴效力所及之部分併予審究。再被告曾犯違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院判處有期徒刑二月確定，於九十年六月九日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷足稽，其於有期徒刑執行完畢後五年以內再犯本案最重本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑。爰審酌被告前已有違反槍砲彈藥刀械管制條例之前科，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一件附卷可稽，素行非佳，且係施用毒品而經觀察、勒戒、戒治後，又多次再犯施用毒品罪行，顯見意志甚為不堅，惟其犯罪係戕害自身，尚未害及他人，所犯情節非重，及犯罪後僅坦承部分犯行，未見悔意等一切情狀，就其所犯上開兩罪，乃分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑。又九十年八月二十五日十五時二十分許查獲所扣案之白色粉末貳包，經送請法務部調查局檢驗結果，為海洛因，驗後合計淨重壹點叁捌公克，包裝重零點肆壹公克，有該局編號調科壹字第二二ОО一二二八七號鑑定通知書附於本院卷可佐；注射針筒貳支，經送驗後，均呈海洛因陽性反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告編號0000-000號一紙附於本院卷可查，因其內之毒品已無法析離，均應視為第一級毒品；再九十一年四月十六日十四時五十分查獲所扣案之被告所有皮夾內白色粉末壹包，經送請法務部調查局檢驗結果，為海洛因，淨重零點零伍公克，包裝重零點壹陸公克，有該局編號調科壹字第一六ООО一七四一號鑑定通知書附於本院卷可佐；被告住處牆外扣得之白色粉末壹包，經送請法務部調查局檢驗結果，亦為海洛因，淨重零點零陸公克，包裝重零點壹貳公克，亦有該局編號調科壹字第一六ООО一七四二號鑑定通知書附於本院卷可佐；牆外扣得之注射針筒叁支，經送驗後，均呈海洛因陽性反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告編號0000-000號一紙附於本院卷可查，因其內之毒品已無法析離，均應視為第一級毒品；至九十一年四月十六日十四時五十分查獲於被告住處牆外所扣案之白色粉末壹包，經送驗後，為安非他命，毛重零點伍叁零捌公克，淨重零點壹伍柒捌公克，有國防部憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗通知書（九一）綱
得字第０七一九八號一紙附於本院卷可查，爰均依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，不問屬於犯人與否，均沒收並銷燬之。至鑑驗所耗損之安非他命零點零貳壹捌公克，因已滅失，本院爰不予宣告沒收銷燬。
三、台灣高雄地方法院檢察署檢察官、台灣雲林地方法院檢察署檢察官、台灣屏東地方法院檢察署檢察官以被告另涉違反毒品危害防制條例案件（即台灣高雄地方法院檢察署九十一年度毒偵字第二０六六號、台灣雲林地方法院檢察署九十一年度毒偵字第四０五號、台灣屏東地方法院檢察署九十二年度毒偵字第四八號、台灣雲林地方法院檢察署九十一年度毒偵字第一二一六號、台灣雲林地方法院檢察署九十一年度毒偵字第一二二五號）併本案審理。經查該案件與本案（台灣高雄地方法院檢察署九十年度毒偵字第三九五四號）具有連續犯之裁判上一罪關係，本院自應併予審理，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款，判決如主文。
中華民國九十二年五月二十八日
臺灣高雄地方法院刑事第一庭
法官官信成右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官黃意雯中華民國九十二年五月二十八日附錄刑法論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。