最高法院99年度台上字第2030號刑事判決

裁判字號：最高法院99年台上字第2030號刑事判決

裁判日期：民國99年04月08日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十九年度台上字第二０三０號上訴人甲○○原名 黃塗乾 .選任辯護人 張玉希 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十二月十七日第二審判決（九十八年度上重訴緝字第一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第一四二四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○（原名黃塗乾）與潘 志鴻 （由原審通緝）、綽號「 阿華 」之不詳姓名年籍成年男子為圖營利，基於自大陸地區購買第一級毒品海洛因私運返台販售之犯意聯絡，而共同謀議集資，先由「阿華」至大陸地區以每塊海洛因磚新台幣（下同）五十八萬七千五百元之價格購入三塊，並安排好買家後，上訴人於民國九十四年三月八日，分別以不知情之其妻 馮家鳳 、姐 黃麗嬌 名義，各匯款三十三萬七千五百元及二十五萬元至指定之 謝憲宗 銀行帳戶（上海商業儲蓄銀行台南分行，帳號00000000000000）， 潘志鴻 於九十四年三月九日、十日，分別以其不知情之妻 楊嘉慧 名義，各匯款五十八萬七千五百元至指定之上開謝憲宗帳戶及 林詠琪 （台新國際商業銀行，帳號00000000000000）銀行帳戶（其中謝憲宗部分，因已禁止交易而未能完成匯款，嗣潘志鴻欲再匯款時，本件即被查獲，故未再匯款），而共同販入海洛因三塊。其間，潘志鴻為私運已購得之海洛因來台交付買家，乃邀 林聖嵐 （已另案判刑確定）加入，要其前往大陸地區運輸海洛因回台，事成後即許以每塊海洛因磚八萬元之報酬，林聖嵐因己身經濟因素遂應允之，而與之共同基於運輸第一級毒品及私運管制物品進口之犯意聯絡及行為分擔，林聖嵐乃將潘志鴻之聯絡電話0000000000號記載於筆記本上，於九十四年三月十日晚間
八、九時許，潘志鴻撥打林聖嵐使用之0000000000號行動電話，約在台北市○○路○段加油站旁某撞球場見面，潘志鴻交付林聖嵐前往大陸地區所需之車資、食宿等費用四萬三千元及新台幣百元紙幣半張，告以至大陸地區後，可以「阿華」使用之00000000
000號電話聯繫，並囑咐林聖嵐運輸海洛因返台後，即至台北捷運圓山站出口處，會有買主持另外半張新台幣百元紙幣前來，核對無誤取貨後，即會支付報酬。嗣林聖嵐於九十四年三月十二日下午，搭乘長榮航空公司BR817班機抵達澳門，再搭乘巴士轉往廣東省深圳市，以上開「阿華」電話與其取得聯繫後，「阿華」將之安排投宿在深圳市「金海酒店」。迨於九十四年三月十六日上午七時三十分許，「阿華」即攜帶於不詳時間，在大陸地區向不詳姓名之人所販入且已分裝成六包之海洛因至「金海酒店」，並以膠布一張將該六包海洛因綑綁在林聖嵐腹部。林聖嵐旋於同日下午，自澳門搭乘長榮航空公司BR802班機入境桃園中正國際機場。林聖嵐入境後，尚未及將上開海洛因依約攜至台北捷運圓山站出口處交付買家之際，於當日下午三時四十分許，為法務部調查局航業海員調查處（下稱航調處）人員查獲，當場自林聖嵐身上扣得毒品海洛因六包（驗餘淨重合計976.71公克，空包裝重
37.29公克，純度71.36％，純質淨重696.98公克）、膠布一張及新台幣百元紙鈔半張，並循線查獲潘志鴻、上訴人二人等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分科刑之判決，改判仍論上訴人共同販賣第一級毒品罪，處無期徒刑，褫奪公權終身，扣案如原判決附表（下稱附表）一之物沒收銷燬之、附表二之物均沒收，固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之二所定得為證據之傳聞例外，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，且其先前之陳述，具備「可信性之情況保證」及「必要性」之要件，始足語焉。故事實審法院遇有該被告以外之人於審判中所為主要待證事實部分之陳述，與其自身先前在審判外調查之陳述有所不符，導致應為相異之認定，如仍擬使用該被告以外之人先前審判外之陳述作為判斷之依據，必須先就該審判外之陳述如何具備上開證據適格之要件為必要之調查，並依調查所得，於理由內扼要說明其如何具體比較觀察先前之陳述與審判中陳述外部狀況之異同，以及先前之陳述究有何得以依自由證明認定係在有其可信為真實之特別情況下所為，並其主要待證事實之存在或不存在，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之心證理由，始為適法。亦無所謂被告以外之人在審判中經賦予被告行使反對詰問權之機會，其審判外之陳述即取得證據能力之規定。原判決並未具體說明其經如何之調查程序與比較審判外之陳述何以具有可信性之事由，僅泛以：證人即共犯林聖嵐於航調處之陳述，與審判中不符部分，其先前之陳述具有較可信之特別情況，為證明犯罪事實存否所必要；且該部分之陳述，業於審判中賦予上訴人反對詰問權，乃認其於航調處之陳述有證據能力云云（見原判決理由欄壹、一之㈠、㈢），失之抽象，欠缺個案具體之說明，難謂適法。㈡、當事人及審判中之辯護人得於搜索或扣押時在場。但被告受拘禁，或認其在場於搜索或扣押有妨害者，不在此限。刑事訴訟法第一百五十條第一項定有明文。此規定依同法第二百十九條，於審判中實施勘驗時準用之。此即學理上所稱之「在場權」，屬被告在訴訟法上之基本權利之一，兼及其對辯護人之倚賴權同受保護。故事實審法院行勘驗時，倘無法定例外情形，而未依法通知當事人及辯護人，使其有到場之機會，所踐行之訴訟程序自有瑕疵，此項勘驗筆錄，應認屬因違背法定程序取得之證據。本件第一審勘驗林聖嵐於九十四年三月十六日、六月二十七日在航調處詢問時之錄音內容，並未傳喚上訴人及通知辯護人、檢察官到場，所踐行之訴訟程序不無瑕疵，其勘驗筆錄，自屬因違背法定程序取得之證據。原判決未說明其如何得為證據之理由，遽以該勘驗結果認定林聖嵐於航調處之陳述係出於任意性之論據（見原判決理由欄壹、一之㈡），亦有未洽。㈢、監聽之實施，動輒侵害受處分人之權益，為求慎重，須有令狀依據（即通訊監察書），而令狀之核發，依通訊保障及監察法之規定，必須符合列舉重罪類型、必要性（最後手段性）、相關性（合理性）、最小侵害性等原則，並受司法審查之制約。本件航調處對上訴人、潘志鴻與林聖嵐三人所使用之0000000000、0000000000、0000000000等門號行動電話所實施之監聽，固有台灣台北地方法院檢察署九十三年十二月二十九日北檢結聲監續字第001662號、九十四年一月十二日北檢結聲監續字第000046號、九十四年二月三日北檢結聲監續字第000150號、九十四年三月三日北檢結聲監續字第000238號等通訊監察書及電話附表可憑。然上訴人質疑上開通訊監察書均係以「聲監續字」號核發，表示本案應有「聲監字」號之通訊監察書及司法警察當初據以聲請之「偵查報告」等文件並未存卷等情（見原審卷第二０二頁）。證人即航調處調查員 陳朝雄 亦證稱：本案自九十三年底起開始監聽，而本案之監聽係從先前監聽一個幕後集團延續過來等語（見第一審卷第二四一頁正反面）。則檢察官究竟最初係如何核發上開門號行動電話之通訊監察書，攸關通訊監察所取得之證據有無證據能力之認定，自有究明之必要。上訴人於第一審即聲請調取檢察官最初核發之通訊監察書等相關資料，以資判斷本件通訊監察程序是否合法（見第一審卷第一一０、一一一頁）。原審就此並未調查，亦未說明何以不予調查之理由，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈣、刑事訴訟法第一百六十六條至第一百六十六條之七等交互詰問之規定，乃就證人、鑑定人調查證據之方法而為設計；基於證據調查應由當事人主導之考量，證人之詰問，原則上係藉由控辯雙方之訴訟攻防策略，期使刑事被告得以針對證人現在與先前所為不利於己之陳述，經由反詰問之行使，使爭點集中，讓反詰問與主詰問形成對立辯證之效果，用以檢驗證人證言之憑信性，俾法院形成正確之心證。惟鑒於現制檢察官起訴案件仍採併送卷證，為補詰問之不足，本法第一百六十六條第四項規定：「證人經當事人、代理人或辯護人詰問完畢後，審判長得為訊問」，例外賦予審判長介入補充訊問之判斷。是證人於交互詰問過程中，如其陳述有不明瞭或前後不一，難以獲得確切心證，或於案情有重要關係事項，證人未為完全之陳述或有所遺漏，或其他關聯性事項認有訊明之必要時，審判長均得介入進行補充訊問，使為必要之補足，以期發見真實。其補充訊問之事項，如於交互詰問中未曾顯現者，依本法第一百六十三條第三項規定應予當事人等有陳述意見之機會。從而，證人先前於審判外就主要待證事實之陳述，在交互詰問過程中如未經被告之盤詰辯明，審判長亦未適時為補充之訊問者，自屬未經合法調查之證據，依嚴格證明法則，自不得採為判斷之依據。卷查證人林聖嵐於第一審雖行交互詰問，但行主詰問之檢察官就與待證事實攸關之林聖嵐在航調處關於通訊監察譯文解讀為本件運輸毒品內容之審判外陳述，並未為實質性之詰問，致上訴人於反詰問中無從就主詰問陳述事項之真實性予以彈劾辯明，而審判長亦未踐行其補充訊問之職權，使上訴人有陳述意見之機會（見第一審卷第二三０至二三九頁反面審判筆錄），原審復置上訴人聲請再傳訊林聖嵐於不問，即遽採林聖嵐於航調處之各該陳述為論罪基礎（見原判決理由欄貳、二之㈢），其採證自屬違反證據法則，併有調查職責未盡之違法。㈤、科刑判決所認定之事實，與所採用之證據不相適合，即屬證據上之理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決認定上訴人與潘志鴻、「阿華」三人共同集資，推由「阿華」至大陸地區以每塊五十八萬七千五百元，販入海洛因三塊等情，係以上訴人、潘志鴻分別於九十四年三月八日、三月十日各匯款五十八萬七千五百元至謝憲宗、林詠琪銀行帳戶，及潘志鴻於三月九日曾如數匯款至謝憲宗帳戶卻未能完成之各該匯款單據為憑。然本件從林聖嵐身上查扣之海洛因六包，經驗餘淨重合計僅976.71公克，似未及三塊海洛因之重量，而依九十四年三月十五日潘志鴻與「阿華」間之通訊監察譯文所載（見航調處卷第一六二、一六三頁），「阿華」已明白告知潘志鴻其所購東西（毒品）僅一千公克左右，短少五十公克等語，此並經證人陳朝雄證述屬實（見第一審卷第二四三頁）。再依同一日及翌（十六）日通訊監察譯文（見航調處卷第一六六、一六七頁）之記載，潘志鴻與「阿華」亦曾就其應補匯款之差額、林聖嵐之報酬應扣除四萬元，以及第二天因銀行疏失仍未能匯款成功各情，有所討論及說明。如若上情無訛，則本件所查扣之六包海洛因究係以多少價格販入，似不無研求之餘地。又原判決引用上訴人與「阿華」於九十四年三月七日通訊監察譯文：「A（即上訴人）：
我匯85給你；B（即「阿華」）：我知道」、「A：我匯85給你；
B：好，你跟『志鴻』說，錢明天要匯過去，明天東西有，你叫他『 伯仔 』，是星期四、五，你聽懂嗎？」、「A：我知，我知，你存貨多少給你；B：二個」、「A：二個半吧；B：半個給你」、「A：你1.5就好，二個半，我們二個；B：我本來就是要半個給你，一個是47.5本錢」等詞（見航調處卷第一六九頁），資為說明上訴人出資五十八萬七千五百元與潘志鴻、「阿華」等人合買毒品之論據。然該通訊監察譯文所指之「我匯85」究何所指，如何憑以認定即係上訴人匯款之五十八萬七千五百元？又依九十四年三月十五日潘志鴻與「阿華」間之通訊監察譯文（見航調處卷第一六四頁），似亦出現「匯55，95扣55還有45」、「怎會95？85而已啦」等內容，此所指之「85」與上訴人譯文部分之「85」，以及其二人之匯款金額有無關聯性，亦堪推求。上訴人於原審對此即多所質疑，原判決未深入調查清楚，根究明白，為必要說明，即遽引為上訴人係以每塊五十八萬七千五百元，與潘志鴻、「阿華」共同販入三塊海洛因事實之證據，自有證據上理由矛盾之違誤。又原判決於理由欄貳、六，就包裹扣案海洛因之包裝袋（重37.29公克），先依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，與海洛因六包一併宣告沒銷燬之，復依同條例第十九條第一項規定重為沒收，已難謂適法，且就附表二所示之物是否屬於犯罪行為人所有，亦未明白記載於事實欄，並於理由內有所說明，即依同條例第十九條第一項宣告沒收，於法亦有不合。以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年四月八日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年四月十四日
Ｑ