裁判字號：最高法院99年台上字第611號民事判決
裁判日期：民國99年04月08日
裁判案由：分割遺產等
最高法院民事判決九十九年度台上字第六一一號上訴人丁○○法定代理人戊○○○訴訟代理人 徐曉萍 律師上訴人甲○○訴訟代理人 林軍 被上訴人乙○○
丙○○上列當事人間請求分割遺產等事件，上訴人對於中華民國九十八年十月十四日台灣高等法院台中分院第二審判決（九十七年度家上字第八二號），各自提起上訴，本院判決如下：
主文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件上訴人丁○○主張：伊與對造上訴人甲○○及被上訴人乙○○、丙○○之被繼承人 邱日耀 於民國八十九年一月二十二日死亡，留有如原判決附表一（下稱附表一）所示之遺產，價值合計新台幣（下同）一千三百九十四萬五千六百零六元，應繼分應各為四分之一。甲○○以邱日耀生前在八十六年七月三十一日立有代筆遺囑，載明附表一中編號一至十所示之不動產悉歸甲○○繼承，且經其辦妥所有權移轉登記，其中編號八之不動產現已被徵收。然該遺囑並非真正，甲○○自應將附表一編號一至七及九號之不動產之繼承登記塗銷，回復為邱日耀名義，再共同依各繼承人應繼分辦理繼承登記，就附表一所示之遺產為分割。若認該代筆遺囑係真正，亦顯然侵害被上訴人之特留分，因依遺囑所示，則附表一編號一至十所示之不動產由甲○○一人繼承，編號十一、十二之動產由兩造等按應繼分比例共同繼承，因邱日耀生前曾因甲○○結婚而贈與台北縣永和市○○段○○○○號土地暨其上七五五建號建物，價值合計一百二十萬三千八百四十六元，且八十七年間復以遺產先行給付之方式將台中縣○○鄉○○段○○號土地贈與並移轉登記予甲○○，該筆土地之價值應為一千二百五十三萬零八十四元，上揭二項贈與依法皆應列入歸扣之範圍，經歸扣後，再扣除本件應繳之遺產稅二十萬四千八百七十六元，本件應繼財產為二千七百四十七萬四千六百六十元，伊之特留分為三百四十三萬四千三百三十二點五元，惟伊僅就判決附表一編號十
一、十二之動產僅繼承取得十五萬八千零四十六點五元，尚不足特留分額三百二十七萬六千二百八十六元，伊之特留分顯已被侵害。爰以先位聲明求為：⑴甲○○應將附表一編號一至七及編號九所示土地之繼承登記予以塗銷，回復為邱日耀名義。⑵兩造應共同就被繼承人邱日耀所遺如附表一所示遺產辦理繼承登記，並准予分割，分割方法為如附表一編號一至七及編號九至十二由兩造按應繼分四分之一比例分別取得。⑶甲○○應給付丁○○二十一萬八千五百元本息之判決；備位聲明：前位：⑴邱日耀所遺如附表一所示之遺產應予分割，除編號一至十之不動產由甲○○取得外，編號十一、十二之動產各按應繼分比例分配之。⑵甲○○應給付伊三百二十七萬六千二百八十六元本息；後位：甲○○應給付伊三百四十三萬四千三百三十二點五元本息之判決。（丁○○於第二審就備位請求部分追加依民法第七百六十七條法律關係請求；又其於第二審先位聲明之附帶上訴，則求為：甲○○應將附表一編號一至七及編號九所示土地之繼承登記予以塗銷，回復為邱日耀名義；兩造應共同就被繼承人邱日耀所遺如附表四所示遺產辦理繼承登記，並准予分割；甲○○應給付五十一萬九千四百六十一元本息；其所提備位聲明於第一審受敗訴判決部分，其中一百五十六萬六千二百六十點五元，未經其上訴而告確定）。上訴人甲○○則以：丁○○已於邱日耀生前取得逾上億元之財產，伊認為丁○○取得該財產係邱日耀所為之遺產先行給付或特種贈與，均屬系爭遺產之一部分應為歸扣，且丁○○按所先行取得之財產價值觀之，系爭代筆遺囑並未侵害原告之特留分。況邱日耀已於系爭代筆遺囑中特別註明丁○○不得就遺產向伊為任何請求。附表一所示編號一至十不動產（編號八之不動產已被徵收）均經伊持系爭代筆遺囑辦理繼承登記，該代筆遺囑之效力亦經台灣台中高等行政法院以九十一年度訴字第一七六號行政判決予以確認。又邱日耀生前雖曾因伊結婚而贈與系爭福和段二四二地號土地暨其上同地段七五五建號之建物，但當時係承購預售屋，被繼承人邱日耀僅給付買賣之頭期款，其餘之貸款均為伊自行清償完畢等語，資為抗辯（另被上訴人乙○○、丙○○於原審則未為任何聲明及陳述）。
原審將第一審所為命甲○○逾一百六十萬零七百六十六元本息部分之給付廢棄，駁回丁○○該部分之請求，及其附帶上訴（含擴張部分）與追加之訴，暨駁回甲○○其餘上訴，無非以：基於對被繼承人死後意志之尊重，故承認其得以遺囑在不違反特留分之前提下，於死後自由處分遺產。然若遺囑違反特留分之規定，亦非無效，僅係特留分權利人得依民法第一千二百二十五條規定扣減而已。本件遺囑處分雖違反特留分規定，但非當然無效。又依證人即邱日耀遺囑之見證人之一 杜立兆 律師證稱內容，可知本件遺囑之訂立過程及內容係屬真正。而丙○○亦證稱，邱日耀雖然生病，但意識相當清楚等語。另丁○○主張遺囑係遭甲○○偽造一事，亦經台灣台中地方法院檢察署檢察官二次為不起訴處分，為丁○○自承在卷。足見系爭遺囑確係真正，且合於遺囑之要件。從而，丁○○主張邱日耀於八十六年七月三十一日所立之遺囑係遭偽造一節，即非足取，其再訴請裁判分割被繼承人邱日耀遺產，亦非合法。丁○○提起附帶上訴即無理由，應予駁回。次查本件被繼承人邱日耀係以遺囑處分其遺產，丁○○主張民法第一千二百二十五條之「扣減權」，依其於審理中所述內容，顯與於第一審所述之「歸扣」之觀念混淆。再者，被繼承人邱日耀所遺如附表一所示之財產，均已移轉登記為甲○○名下，丁○○主張行使扣減權，卻聲明請求甲○○給付金錢，或將邱日耀之遺產回復為邱日耀名下，顯與扣減權之行使不符。至丁○○於追加依民法第七百六十七條物上返還請求權起訴，雖甲○○所不同意，惟請求之基礎事實同一者，在二審得為訴之變更或追加。但物上請求權係回復原狀請求權，經第一審判令甲○○給付一百八十六萬八千零七十二元本息後，丁○○仍未更改其追加依民法第七百六十七條規定之聲明，是其追加請求之法律依據顯與聲明不符，顯無足取信，自應駁回其追加之訴。又兩造固不爭執附表一所示部分之不動產為邱日耀死亡時所有之財產，惟該表編號八所示土地已經徵收，補償費亦已領取完竣完成徵收補償程序，復有邱日耀用印領取補償費之補償清冊等附台中縣豐原地政事務所函足稽，自不應列入邱日耀遺產範圍。故邱日耀之財產為附表一除編號八以外之部分。又遺產之評價應以繼承開始時為基準，兩造於第一審亦同意以公告現值為計算基準。甲○○另主張應以九十六年起訴時公告現值計算，顯非適法。故就附表一所示（除編號八以外）邱日耀之遺產價值為一千三百零七萬一千六百零六元，扣除遺產稅，尚餘一千二百八十六萬六千七百三十元。再者，依民法第一千一百七十三條第一項規定，歸扣以特種贈與為限，除所列舉之事項結婚、分居及營業於遺產分割時應予歸扣外，不及被繼承人生前因其他事由所為之贈與，以保障被繼承人生前得自由處分其財產之權利。而兩造對甲○○因結婚而自邱日耀處受贈附表二編號五坐落於台北縣永和市○○段○○○號土地暨其上同地段七五五建號建物，價值為一百二十萬三千八百四十六元，得列為歸扣之標的等情，均不加爭執外，其餘附表二、三所示，邱日耀所贈與兩造之財產，均係在四十年、五十三年、六十年、六十一年間取得，兩造復均未舉證係因結婚、營業、分居等特種贈與而取得，尚難認係應予歸扣而列入邱日耀遺產之範圍。從而，應計之遺產為一千四百零七萬零五百七十六元。則丁○○之特留分依法為一百七十五萬八千八百二十二元。又附表一所示十一及十二號兩造邱日耀所遺動產部分，並非前開遺囑所列遺贈與上訴人甲○○之範圍，依國稅局台中縣分局核定之遺產稅申報書亦將該部分列入邱日耀之遺產，顯見該部分仍為邱日耀名下，迄未分割，且甲○○亦未單獨取得所有，丁○○自不得請求甲○○給付，是丁○○此部分請求應按前開算定之特留分再扣除可分得如附表一所示十一及十二之動產價值四分之一即為十五萬八千零四十六點五元，是丁○○應得請求甲○○給付之部分為一百六十萬零七百六十六元。綜上所述，兩造之被繼承人邱日耀前揭遺囑固係真正，但已侵害丁○○之特留分，是丁○○本於侵權行為之法律關係，訴請甲○○給付受侵害之特留分一百六十萬零七百六十六元本息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回等詞，為其判斷基礎。
按審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上或法律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述，其所聲明及陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之，此乃審判長因定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，基此所為之判決，自屬違背法令。觀諸民事訴訟法第一百九十九條第二項規定即明。本件上訴人丁○○於原審主張系爭遺囑非真正，而以甲○○、乙○○、丙○○為共同被告，先位請求①甲○○應將如原審附表一編號一至七及九所示之不動產繼承登記塗銷回復為邱日耀名義，②並請求兩造共同就邱日耀所遺如原審附表四所示之遺產辦理繼承登記，並准予分割（分割方法按該附表四所示）。經查如附表一所示之不動產業經甲○○單獨辦理繼承登記，丁○○請求回復登記，雖陳稱系爭遺囑非屬真正，惟其請求回復登記之請求權基礎，究係依如何之法律關係，則未見丁○○為具體之主張，原審亦未行使闡明權，及曉諭丁○○為適當之主張，即有違背闡明行使義務之違失。又丁○○於原審聲請鑑定系爭遺囑之真偽，並請求函查台灣台中地方法院檢察署將鑑定結果檢附過院供為證據方法（原審卷二第一○九頁），原審關此系爭遺囑真偽之重要攻擊防禦方法，未於判決理由項下說明其取捨意見，逕依證人杜立兆律師及丙○○之證詞，遽為遺囑真正之認定，而為駁回丁○○之附帶上訴（先位聲明部分）之判決，亦有判決不備理由之違法。其次，觀之系爭遺囑內文記載，「一、本人所有遺產希照左列方法分配。…二、前條全部所有之不動產，於本人去逝後，全部歸於本人次子甲○○繼承。…三、…故於繼承開始時，長子丁○○、長女丙○○、次女乙○○均不得就本人遺產向次子甲○○為任何請求。…」（原審卷一，九○頁）。其中所列不動產部分，固已具體指定「分配」予甲○○，惟其中所謂「不得就本人遺產向次子甲○○為任何請求」之真意為何？是否亦將其餘之遺產均「分配」予甲○○？尚待事實審詳予研求。又系爭遺囑所稱之「分配」是否為指定遺產分割方法？如為肯定，則究係僅就所列不動產部分為指定，抑或就全部遺產為指定分割方法，當涉及共同繼承人得否再行請求遺產分割，及請求分割部分，並與特留分扣減權行使有重要關聯，原審就系爭遺囑之性質為何，是否為邱日耀生前以遺囑方式之遺產分割方法，均未說明其法律上之理由，逕以被繼承人邱日耀有以遺囑處分其遺產權利，及系爭遺囑係真正為由，認丁○○之附帶上訴（先位聲明部分）無理由，駁回其先位請求，即有判決不備理由之違失。末查，按預備訴之合併，係以先位之訴請求無理由，為備位之訴請求審判之停止條件。本件原審就先位請求有無理由之判斷，既經廢棄發回，則就備位請求之判斷，即無可維持。且丁○○備位之訴部分，係以上開遺囑內容侵害其特留分權利，主張行使扣減權。是扣減權行使之性質屬物權之形成權，一經扣減權利人對扣減義務人行使扣減權，侵害特留分部分即失其效力，應按其特留分比例回復其權利狀態。特留分係概括存在於被繼承人之全部遺產，並非具體存在於各個特定標的物，故扣減權利人苟對扣減義務人行使扣減權，扣減之效果即已發生，其因而回復之特留分乃概括存在於全部遺產，並非具體存在於各個標的物。又侵權行為損害賠償請求，係以回復原狀為原則。查丁○○於原審即主張上開遺囑內容侵害其特留分，主張行使扣減權（原審卷二第三七頁），並請求依侵權行為、不當得利法律關係為金錢給付之請求，乃原審一面謂丁○○主張行使扣減權，卻聲明請求甲○○給付金錢，或將邱日耀之遺產回復為邱日耀名下，顯與扣減權之行使不符，而予駁回，惟又謂邱日耀之遺囑係真正，但侵害丁○○之特留分，丁○○本於侵權行為法律關係請求甲○○為金錢給付，為一部有理由，前後理由矛盾，且逕判命甲○○為金錢給付，於法自有未合。至丁○○第二審追加之訴部分，與前述部分有重要關聯，原審駁回丁○○該部分之訴之判決，亦無可維持。兩造上訴意旨，分別指摘原判決於其不利部分不當，求予廢棄，均非無理由。
據上論結，本件上訴人丁○○、甲○○之上訴均為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國九十九年四月八日
最高法院民事第四庭
審判長法官劉延村
法官許澍林法官黃秀得法官許正順法官魏大喨本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年四月二十日
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