裁判字號：最高法院99年台上字第2116號刑事判決
裁判日期：民國99年04月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第二一一六號上訴人甲○○選任辯護人 張振興 律師上訴人乙○○選任辯護人 林維信 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年一月十二日第二審判決（九十八年度上訴字第四一二六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵字第三四０七九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○販賣、共同販賣、轉讓第二級毒品甲基安非他命，及上訴人乙○○共同販賣第二級毒品甲基安非他命，均犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決。改判論甲○○以販賣第二級毒品三罪，均累犯，各處有期徒刑參年拾月；又共同販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆年陸月；又共同轉讓第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾月；並分別（除第一次之販賣罪外）為相關從刑之宣告及就各罪之主刑部分定應執行有期徒刑拾壹年（另就原判決附表三所示甲○○被訴販賣第二級毒品予乙○○部分諭知無罪，此部分未據檢察官上訴，已告確定）。並論乙○○以共同販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年拾月，且為相關從刑之諭知。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。復就甲○○、乙○○等否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述指駁。甲○○上訴意旨略以：㈠、原判決未審酌乙○○於警詢時即表示沒有向甲○○買過毒品，不知道甲○○有販賣毒品，因警方不相信乙○○所言，向乙○○表示，係乙○○販賣毒品給 趙立德 ，乙○○唯恐自己涉犯販賣毒品重罪，才指證甲○○販賣毒品之有利於其自己之事實。且乙○○於警詢、偵查及審理中，對於與甲○○交易或所欠金額之供述，前後矛盾不一，又於偵查中表示甲○○都無償贈送其毒品，原審亦未詳查。再乙○○雖稱甲○○會以簡訊回覆有無毒品，其再回覆時間地點，惟查扣之甲○○門號0000000000號行動電話手機內，僅有乙○○之簡訊，並無甲○○回覆之簡訊，亦無乙○○詢問時間地點之簡訊，顯見乙○○所述並非事實。原判決遽以簡訊內容採信乙○○有瑕疵之不利甲○○證詞，推論甲○○販賣毒品之時間及金額，認定甲○○有原判決附表一所示販賣第二級毒品給乙○○之犯行，有判決適用法則不當與理由矛盾之違法。㈡、原判決附表一編號三記載之犯罪時間為「（民國）九十七年十一月十八日十一時四十五分後某時」，惟原判決理由欄對於其附表一所示部分，係記載「九十七年十一月十八日十一時四十五分許」，二者不相適合，有判決理由矛盾之違法。㈢、趙立德於警詢、偵查時表示係透過網路聊天室認識綽號「 小胖 」之乙○○，與之聊天知悉其販賣毒品，可見趙立德事先之聯絡對象為乙○○。且乙○○不止一次至甲○○家中，故乙○○在甲○○不知情下，利用甲○○之電話與趙立德聯絡亦非難事，況實際收受趙立德交付之新台幣（下同）二千元之對象及交付趙立德毒品者，均為乙○○。原判決僅憑甲○○稱未將電話借予他人，即認趙立德聯絡購買之對象應為甲○○，顯係速斷。又原判決對於趙立德提到乙○○回來（指返回甲○○住處）時，是與證人 蔡坤興 講話，且後來乙○○下來（指自甲○○住處拿毒品下樓）亦是找蔡坤興，並表示其在警詢時已稱是蔡坤興欲購買，有交付二千元，乙○○才交付毒品等情，另乙○○亦證稱係蔡坤興欲購買，其交付毒品後即離開云云，顯見係蔡坤興與乙○○交易毒品，而與甲○○無關。原判決不採趙立德及乙○○有利之證詞，未說明理由遽認甲○○與乙○○共同販賣毒品予趙立德，有判決不備理由之違法。㈣、 游雅芳 既供稱其未吸毒，甲○○一直想向其借錢，則游雅芳豈會在明知甲○○所謂之「好康」是指甲基安非他命之情況下，還去找甲○○，且拿了東西，離開後再將之丟棄。事後又在甲○○以簡訊聯絡後，故意回傳告知甲○○不夠用，身上沒錢。游雅芳供述自甲○○處取得甲基安非他命等情，明顯違反經驗法則。且游雅芳對於與甲○○之聯絡方式，究竟是甲○○傳簡訊或打電話，說法前後不一。又卷內查扣之甲○○行動電話內，並無任何有關傳送簡訊給游雅芳之紀錄。原判決採游雅芳前後不符之證詞，有認定事實不依證據、違反證據法則、判決適用法則不當等違法云云。乙○○上訴意旨略為：㈠、乙○○於原審已爭執第一審法院就趙立德於九十七年十二月三日偵查筆錄所為勘驗筆錄之證據能力，原判決竟認乙○○不爭執證據能力，判決當然違背法令。㈡、乙○○自偵查至審理中均自白「受甲○○之指示，將第二級毒品交付趙立德」，於原審主張應依毒品危害防制條例第十七條第二項犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑之規定減刑，原審不採亦未於判決內說明理由，有判決理由不備之違法。㈢、乙○○已自白確實受甲○○之指示，將第二級毒品交付趙立德，惟未向趙立德收錢。而證人即到場盤查之警員 王振魯 於原審證述：「（當天在現場有無看到乙○○與該名男子有交易動作？）沒有看到錢，看到一駝（坨）白色衛生紙包的東西，在衛生紙當中就看到毒品，就看到乙○○將該東西交給該名男子，有看到二人手有接觸，交易的一瞬間我們就去盤查」、「（乙○○上樓之前有無看到他們有無遞東西？）上樓前沒有看到，下樓有看到交付毒品」等詞，顯與乙○○之自白相符。又乙○○於原審主張本件交易之際，已有四名警員埋伏在側，則乙○○交付毒品給趙立德，絕不可能完成毒品之移轉，應認為本件為未遂。且乙○○於原審主張其就販賣毒品之洽談過程全未參與，亦未獲得任何利益，應僅成立幫助犯而非共同正犯，原審不採，亦未於判決內說明理由，有判決理由不備之違法云云。惟查：㈠、原判決援引乙○○於偵查、第一審之證詞，與儲存於甲○○所有之0000000000號行動電話內有關乙○○與甲○○間毒品交易聯絡之簡訊畫面翻拍照片四張等證據，認定甲○○有於原判決附表一所示時地販賣甲基安非他命予乙○○之事實，經核與卷證資料並無不合。而乙○○於第一審雖證稱甲○○以簡訊回覆有無毒品，其再回覆時間地點等詞，且卷附證據僅列出甲○○上開行動電話內收受乙○○與游雅芳以及其他第三人所發之簡訊，並未列出甲○○發送或回覆之簡訊，然行動電話之簡訊收發後，如使用者將之刪除即不復存在。則原判決既採用乙○○及後述游雅芳於偵查、第一審之證詞，暨甲○○之前揭行動電話內乙○○與後述游雅芳所發簡訊紀錄等證據資料，自不斟酌甲○○之行動電話內是否尚有其他包括可能被刪除之簡訊，此乃採證之當然結果，縱未另加說明，亦無違法之可言。甲○○上訴意旨執此指摘，要非適法之第三審上訴理由。㈡、原判決理由欄已說明就其附表一編號三所示甲○○之犯行部分，所記載之「九十七年十一月十八日十一時四十五分許」，係乙○○傳送簡訊之時間，則該附表一編號三記載之甲○○販賣第二級毒品甲基安非他命予乙○○之時間為「九十七年十一月十八日十一時四十五分後某時」，係在傳送簡訊「後某時」，所為認定核無甲○○上訴意旨所指判決理由矛盾之違法情形。㈢、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。原判決認定甲○○與乙○○有共同販賣第二級毒品予趙立德之犯行，係依憑趙立德於偵查中證稱：「我購買甲基安非他命時，拿到後就為警查獲」、「我是跟乙○○購買，我是用0000000000號的電話號碼與乙○○（電話號碼0000000000號）聯絡。我跟他說要甲基安非他命二千元，和他約在土城市○○路○○○號公寓一樓走道，晚上八點交易，他大約八點三十分到，我給他二千元後，他交給我甲基安非他命，我走出公寓一樓走道後，我就被警察抓了，後來警察才抓他」等詞，以及甲○○於警詢、偵查、第一審及原審均自承0000000000號行動電話係其申請使用，沒有交給他人使用過等語，並斟酌乙○○於偵查中及第一審均陳稱不認識趙立德，當天第一次與趙立德見面，是甲○○將甲基安非他命交給其拿去給在樓下等待之人（即趙立德）等證據資料以為論斷。核與經驗及論理等證據法則皆無違背。且援引趙立德於偵查中證述以其使用之0000000000號行動電話與甲○○使用之0000000000號行動電話聯絡購買二千元甲基安非他命之事實，與蔡坤興於原審證稱當日是趙立德叫 伊載 其至朋友家，因為趙立德沒有機車，不知道去該處之目的，不認識被告（指乙○○、甲○○）二人，是當天載趙立德去時有看到乙○○，當天沒有借用趙立德之行動電話打給甲○○等語，以及乙○○於第一審證稱：「（當天為何拿毒品給趙立德？）當天甲○○的兒子發燒，甲○○行動不便，叫我帶他兒子去看醫生，所以我才會去他家。看完醫生回來，我拿藥上去甲○○家後，準備要回家時，甲○○就叫我順便拿下去給在樓下的人」等詞，認定甲○○辯解與其電話聯絡詢問有無毒品之人為蔡坤興，並非趙立德，且其於電話中已經告訴蔡坤興其並無毒品云云，係不可採，復論述甲○○與乙○○係共同販賣第二級毒品予趙立德等情，所為論斷與法並無不合，亦無甲○○上訴意旨所指判決理由不備之違法情形，就此指摘，自非上訴第三審之合法理由。㈣、原判決採用游雅芳於偵查中證稱：「那天我喝酒醉，他（指甲○○）先傳簡訊給我，說有事要告訴我，要我過去他家，我說我很累要睡覺，他說知道我在上班喝酒很累，說要報我好康的，說要讓我提神，叫我過去找他，就拿甲基安非他命給我，因為我有那個前科，他想說我還有在吸，但我出門口就把甲基安非他命丟在他家樓下垃圾桶了」、「他一直以為早上給我的東西我有吸，所以傳簡訊給我，問我夠不夠用，我就故意回傳給他說不夠用，可是我身上沒錢，因為我知道他要跟我借錢，所以就跟他說身上只有五百元」等語，與在第一審中證述：「甲○○只說要給我提神，說要報好康的給我，當時我大概就知道，是因為後來他又說有話要跟我說，我才會過去，然後到達甲○○家後，是乙○○拿給我」等詞，以及游雅芳於九十七年十一月十九日下午三時十四分許，傳送簡訊至甲○○所使用之上開扣案行動電話，內容為：「同學，我過去跟你拿東西喔。可是我身上錢不夠，先 伍佰 給你，晚上再拿伍佰給你可以嗎？因為你早上給我的，我也不夠用」，有儲存於甲○○所使用之上開扣案行動電話內之簡訊畫面翻拍照片二張可稽，併審酌乙○○於偵查中證稱：「是甲○○叫我拿安非他命給游雅芳，好像有一、二次，時間我忘了，游雅芳拿了就走，沒有給錢」等語，在第一審證稱：「我有看過游雅芳，就是當天看到的，當天我去甲○○家，有人按門鈴，甲○○在廁所，就叫我將桌上的東西拿去給按門鈴的人，然後我開門看見的就是游雅芳，所以我就將那包東西交給游雅芳」等語，認定甲○○與乙○○共同轉讓甲基安非他命予游雅芳等情。俱依卷證審認、論述綦詳。其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無不合，尚無甲○○上訴意旨所指之違法情事。又原判決復論敘游雅芳於第一審雖曾證稱：當天早上，甲○○打電話給伊，要與伊一起去朋友家拿甲基安非他命，因甲○○身上還有一點點甲基安非他命所以先給伊，甲○○說等向朋友拿回來之後，還會再拿過來給伊云云。然斟酌檢察官以其偵查中證言予以詰問後，即改稱：在檢察官偵訊時偵訊筆錄內容正確。是因為在檢察官偵訊完畢後約一個月左右，甲○○打電話給伊，教伊要怎麼說等語，認定游雅芳係為配合甲○○合資購買毒品之辯詞，始為合資購買毒品等之證述，認為其於第一審之證言自非足採。原判決已說明其不採游雅芳於第一審相關證詞之理由，所為論述於法尚無不合。甲○○上訴意旨仍憑持己見，指摘游雅芳對於與甲○○之聯絡方式，究竟是甲○○傳簡訊或打電話，說法前後不一云云，仍非合法之上訴第三審理由。㈤、法院或檢察官因調查證據及犯罪情形，得實施勘驗，刑事訴訟法第二百十二條定有明文；又依刑事訴訟法第二百十九條準用同法第一百五十條第三項之規定，除有急迫情形之外，行勘驗之日、時及處所，應通知得在場之當事人及審判中之辯護人。此即學理上所稱之「在場權」，屬被告在訴訟法上之基本權利之一，兼及其對辯護人之倚賴權同受保護。本件第一審法院於九十八年五月二十七日上午，依職權勘驗趙立德之偵查錄音帶時，未依上開規定通知乙○○及其辯護人，所踐行之程序尚非無瑕疵，此項勘驗筆錄應認屬因違背法定程序取得之證據。且乙○○之原審辯護人亦具狀主張無證據能力，原判決未論述其何以具有證據能力，逕採用此勘驗筆錄為證據，固難謂允洽，然原判決認定乙○○與甲○○共同販賣第二級毒品甲基安非他命予趙立德部分，尚依憑乙○○之部分供詞、趙立德與甲○○使用行動電話之通聯紀錄，及趙立德甫自乙○○處取得，經扣案之甲基安非他命一包等證據，是除去該勘驗筆錄，尚不影響判決本旨。乙○○上訴意旨執以指摘，仍不得為第三審上訴之適法理由。㈥、九十八年五月二十日修正之毒品危害防制條例第十七條第二項所定犯第四條至第八條之罪而得減輕其刑者，必以於偵查及審判中均自白犯罪為其要件。
倘不符此行為要件，不論原因為何，均不得依此規定減輕其刑。原判決已說明乙○○固坦承有於九十七年十二月二日晚上八時三十分許，在甲○○位於台北縣土城市○○路○段○○○號五樓住處樓下，依甲○○指示將上開甲基安非他命一包交付給趙立德，惟矢口否認涉有販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：當天是甲○○請我將毒品拿下去給在樓下的人，甲○○沒有要我跟他們收錢，也沒有向趙立德收錢，我並不知道他們跟甲○○間的關係等語（乙○○於原審言詞辯論期日亦稱：「我沒有跟甲○○一起販賣毒品」，見原審卷第一五九頁）。則乙○○既無於偵查及審判中均自白販賣毒品之事實，原判決未依上開法條規定減輕其刑，核無不合。乙○○此部分之上訴意旨，顯非依據卷內訴訟資料具體指摘之適法上訴第三審理由。㈦、所謂對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能予推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，雖其訴訟程序有所違誤，但仍應受刑事訴訟法第三百八十條之限制，不得據以為第三審上訴之適法理由。原判決已援引警員王振魯證稱乙○○為警查獲其涉犯販賣第二級毒品犯行時，即主動供出其毒品來源為共同正犯甲○○，並帶同員警至甲○○住處搜索查獲等情，說明乙○○僅坦承依甲○○指示將甲基安非他命一包交付給趙立德，惟否認涉有販賣甲基安非他命之犯行，不可採信之理由，雖未另就乙○○上訴意旨主張警員王振魯所述查獲過程之非屬對乙○○有利之證據，特別加以說明，惟此單純訴訟程序上之簡略，並非理由不備，對判決本旨不生任何影響，仍不得執為上訴第三審之上訴理由。而原判決援引王振魯於原審所陳與趙立德於偵查中之證述，暨查獲之甲基安非他命一包、扣案甲○○使用之行動電話等證據，說明乙○○為警查獲涉犯販賣第二級毒品犯行屬於既遂，且依據毒品危害防制條例第十七條第一項之供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯規定，予乙○○減輕其刑，即無須另說明是否未遂以及乙○○辯解之僅成立幫助犯而非共同正犯等情，是否可採。至於警員有無埋伏，並非屬於對乙○○之有利證據，未特別加以說明，俱非理由不備，復不影響判決本旨，仍不得據此為上訴第三審之理由。其餘上訴意旨，經核或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，全憑己見，再為單純之事實上爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年四月八日
最高法院刑事第九庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官施俊堯本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年四月十二日
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