裁判字號：最高法院99年台上字第2125號刑事判決
裁判日期：民國99年04月08日
裁判案由：妨害性自主等罪
最高法院刑事判決九十九年度台上字第二一二五號上訴人甲○○上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年二月二十九日第二審判決（九十六年度上訴字第五四０二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第二０九０三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○對於女子以其他違反意願之方法而為性交二罪罪刑（分別處有期徒刑三年六月及四年，並均為相關沒收之宣告；主刑部分定其應執行刑為有期徒刑七年四月）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決各該部分俱無違背法令之情形。上訴人之上訴意旨略稱：㈠Ａ女（民國000年0月00日出生，姓名詳卷）於案發翌日晚間警詢時，向員警表示「伊很好，不需要人陪伴」，顯與一般遭性侵害者之反應不符；又Ａ女既表示「伊有見到上訴人之女友，上訴人女友要Ａ女去看內科醫生」，則Ａ女為何不去看醫師，卻讓上訴人以性行為之方式醫療？此外，Ａ女與男友同住，年齡又已二十多歲，應懂得性行為之定義，豈會因上訴人向伊說要塗抹藥物，就遭上訴人欺騙而得以手指、器具或性器進入伊之陰道及肛門？復以台北市目前診所、醫院林立之狀況以及現今教育與醫療水準，任何人都知道生病應該去看醫師，且一般門診檢查花費不多；Ａ女捨棄正常管道不用，卻遭一個伊明知非醫師之人欺騙，以塗藥為由而與之發生性行為，實難令人相信。且Ａ女指稱「上訴人向伊表示銅管太小無法將藥擦勻，故上訴人以自己性器插入Ａ女陰道為伊擦藥」，但扣案銅管長度為二十二公分、直徑約三公分，而以上訴人有長年糖尿病史，勃起都有困難之情況下，上訴人之性器絕不會比該銅管大，Ａ女只要以肉眼就可明顯辨別，根本不可能遭上訴人以此藉口欺騙。再者，Ａ女明知上訴人從事廚房設備器材業，並非醫師，且上訴人未提示任何假造之醫師證書或醫學院學歷等證件，亦未穿著醫師服裝或假冒醫師開立診所，以Ａ女之年紀，應不致被騙，遑論被騙到旅館為性行為。何況，Ａ女於偵查中表示「伊與上訴人間就像性交一樣」，由此亦可證實Ａ女早已瞭解伊與上訴人是在從事性行為，且同意繼續為之。Ａ女雖於第一審審理中稱：「伊是因為當時緊張，且遭上訴人欺騙，才會相信這是醫療行為」云云，然如上所述，以台灣社會目前對於一位二十多歲女子之教育及Ａ女本身於案發時業與男友同住之狀況，應不會在伊所指述之狀況下受騙。即使是醫師都不會以性器為病患塗抹藥物，Ａ女如果去醫院亦不可能同意醫師以性器為伊塗抹藥物，則豈會遭上訴人欺騙以性器為伊塗抹藥物？至於扣案之「德國拜耳泌尿科性病專用檢驗器」對照表，確實係九十五年九月（下同，僅記載日期）二十四日離開台北市○○○路○段○○號之○○○H0TEL（下稱○○旅店）後，Ａ女於停車處要求上訴人回家製作以作弄Ａ女之同學。而當時為夏天，上訴人製作後放在長褲之後口袋，被查獲當天又駕車外出工作一段時間後才去找Ａ女，故看起來有摺痕。另在Ａ女內褲上護墊中央部位發現之甘油，乃一般軟膏使用之成分，並不能證明是Ａ女所稱「上訴人為伊塗抹之藥物」。原判決對於上開上訴人於原審有利於己之答辯，未說明不足採信之理由，有判決理由不備之違誤。㈡Ａ女於警詢時稱「伊於二十五日凌晨，自○○旅店返家後即刻向男友哭訴」，偵查中卻稱「二十五日中午，自公司請假回家後方告知男友」，前後所述告知男友案發經過之時間點及態度不同，足以證實Ａ女所言不實。原判決將Ａ女於警詢時所稱「我今（二十五）日凌晨回去之後，想發生的整個經過，於是我就哭著跟我男朋友講…」等語，解釋為「Ａ女所述『今（二十五）日凌晨回去之後』係指Ａ女開始回想整個事情經過之時間，並未明確指出伊係在何時跟男友哭訴」，進而認為Ａ女所述並無前後矛盾，已違反吾人日常生活對於語文及文字理解之經驗法則。又以Ａ女之年紀，應該有使用過健保卡之經驗，當知健保卡使用之後並不會有任何通知書通知家人。但Ａ女卻指稱上訴人以此欺騙伊，導致伊不敢去看醫師，實與一般社會經驗法則不符。再者，Ａ女指稱「上訴人以扣案銅管插入伊陰道，上下動還旋轉」等語；如此，恐怕已造成Ａ女陰道之嚴重傷害。原判決雖謂「因上訴人稱此為醫療行為，故不會猛力為之，縱使Ａ女並未因此受傷，亦與常情相符」；然該銅管長度為二十二公分，兩端呈尖型，而一般東方女性之陰道長度僅六至八公分，倘若上訴人真將該銅管插入Ａ女陰道內旋轉，則以銅管之長度及兩頭之尖端形狀，縱未猛力為之，亦已損傷Ａ女之陰道及子宮。另依Ａ女指稱「上訴人要Ａ女為上訴人口交及舔上訴人之胸部，這樣上訴人性器才能勃起並擦藥」、「上訴人在床上對Ａ女又親又撫摸，要Ａ女和上訴人的關係像情侶一樣」等情，可見Ａ女並無被騙之情形。蓋Ａ女若純粹因為被騙而希望上訴人為伊治病，豈會同意上訴人所要求之口交及舔上訴人之胸部；又當上訴人在床上對Ａ女又親又撫摸時，Ａ女豈會不知此與治療行為一點關係都沒有？凡此種種，皆可證實Ａ女所述，與吾人基於日常生活之經驗法則不符。原判決予以採信，有違經驗法則。㈢上訴人於原審曾聲請送交國立台灣大學醫學院附設醫院鑑定上訴人之性器是否能夠勃起？如能勃起，其持續時間多長？於二小時內勃起四次之可能性為何？硬度如何？其大小尺寸為何？蓋Ａ女指稱「上訴人以性器共插入Ａ女之陰道三次、肛門一次，第二次插入陰道時間延續二十分鐘、插入肛門時間約十分鐘」；但上訴人罹患糖尿病，性器已無法勃起，與妻子亦多年無性行為；何況Ａ女所言之情形，即使是正常男人，以上訴人之年紀，恐怕都不易做到，故上訴人性器之勃起及持續能力實有鑑定之必要。此外，肛門緊實之程度與陰道並非相同，如欲將男子性器塞入肛門，除非硬度足夠，否則一般情形下實有困難；故上訴人之性器如能勃起，其硬度亦有鑑定之必要。再Ａ女指「上訴人以『銅管太小無法將藥塗勻』欺騙伊，而以性器插入陰道」、「銅管直徑較上訴人之性器小」，但一般男子之性器恐無法較扣案之銅管尺寸為長、大，故有鑑定之必要。原判決雖謂「此僅能鑑定案發後上訴人之情形，而不能鑑定上訴人於案發當時之情形，故認為無調查之必要」；然同一男子之性器勃起尺寸，原則上不會有太大改變，原判決以此原因駁回上訴人在原審之鑑定請求，恐有誤解。㈣Ａ女曾撥打上訴人所使用之0000000000號行動電話，如調閱該門號行動電話於二十四至二十五日之通聯紀錄，應可證實上訴人與Ａ女兩次見面，皆係Ａ女主動聯絡上訴人。此對上訴人而言，可謂相當重要之證據；原審未予調查，復未於判決內說明不予調查之理由，有判決不備理由之違法等語。
惟查：原判決依憑上訴人之部分供述，證人即被害人Ａ女及Ａ女之男友林○○（名字詳卷）之證詞，卷附扣押物品目錄表、第一審勘驗扣押物品（銅管、白色軟管凝膠、「德國拜耳泌尿科性病專用檢驗器」對照表）之勘驗筆錄、法務部調查局調科壹字第09600333760號鑑定書〔鑑定結果：白色軟管內之物，主成分為Glycerin（甘油）；並在Ａ女內褲上護墊中央部位發現亦含有甘油成分。其餘則均未發現有軟管內之物或粉紅色圓形藥罐內藥膏之成分〕、內政部警政署刑事警察局刑醫字第0950178770號鑑驗書（鑑驗結果：Ａ女陰道抹片發現有精子細胞；且Ａ女內褲上護墊精子細胞層DNA與上訴人之DNA-STR型別相同；又Ａ女陰道棉棒精子層DNA-STR型別檢測結果為混合型，不排除混有Ａ女與上訴人之DNA）、員警出具之職務報告（內容為：上訴人被查獲時，經警檢視其隨身之行動電話，發現其中有不明女子裸露下體之照片及影片）、上訴人使用之0000000000號行動電話與Ａ女使用之0000000000號行動電話間之雙向通聯紀錄及扣案如原判決附表所示之血糖測試機、「德國拜耳泌尿科性病專用檢驗器」對照表、粉紅色圓形藥罐、銅管（直徑約二點八七公分、長約二十二公分）、白色軟管凝膠等各項證據資料，於理由欄詳敘認定上訴人有原判決事實欄一㈠所載，於二十四日下午五時許，佯稱Ａ女罹患俗稱「菜花」之性病，必須擦藥等違反Ａ女意願之方法，在台北市○○○路○段○○○號○○百貨公司地下三樓之女用廁所內，以其手指進入Ａ女之陰道為性交得逞；復有原判決事實欄一㈡所載，於二十四日下午九時許，在○○旅店房間內，以擦藥為由，先以銅管套上保險套進入Ａ女之陰道，再稱該銅管尺寸不合，無法均勻塗抹藥物，須以其性器直接進入Ａ女之陰道擦藥，令Ａ女為其口交（即以上訴人之性器進入Ａ女之口腔為性交），使其性器勃起後，以其性器進入Ａ女之陰道、肛門，接續對Ａ女為性交得逞等犯行之理由。對於上訴人否認犯罪所辯：其深受糖尿病之苦，二十四日在○○百貨公司公共座位區測量血糖，Ａ女自行過來詢問，並問糖尿病是否會影響性功能，其答稱會，Ａ女說她不相信，她要試試看，其跟Ａ女才到女廁，是Ａ女主動幫其手淫，還叫其將手伸入她的陰道；之後，Ａ女提議晚上另找地方試試看，到了晚上Ａ女約其見面，並騎車到○○旅店休息，其既未持銅管插入Ａ女之陰道，亦未拿出任何藥物幫Ａ女擦藥，Ａ女雖有幫其口交，但係Ａ女主動為之，且Ａ女以下體摩擦其性器時，其未注意有無將性器插入Ａ女之陰道及肛門；另「德國拜耳泌尿科性病專用檢驗器」對照表係二十四日晚上，其與Ａ女從○○旅店出來後，Ａ女稱要捉弄她過去的同學，才要求其製作，而銅管、白色軟管凝膠則係其於二十五日要至新光三越百貨公司修理冰箱，才攜帶在身上，至其行動電話內之色情圖片係自網路下載；又Ａ女於離開○○旅店時，有向其借錢而為其所拒，Ａ女才挾怨報復云云；以及上訴人之辯護人辯護稱：Ａ女於警詢、偵查及第一審審理中，關於「上訴人在○○百貨公司廁所內為Ａ女塗藥之部位」、「Ａ女告知伊男友案發經過之時點及態度」、「與上訴人至停車場驗血及騙伊老闆身體不舒服之先後順序」等情，前後所述不一；且與證人林○○之證詞，互有矛盾云云，認如何與事實不符而俱非可採等情，逐一予以指駁；並說明上訴人提出其罹患糖尿病之診斷證明書及名片等證據暨其辯護人質疑Ａ女「為何沒有懷疑上訴人未提出醫師證書或相關證明」、「為何不自行就醫」、「何以會相信去醫院就診性病，會通報家人」、「為何會接受以手指、銅管、性器塗抹藥物」、「怎會相信要幫助上訴人勃起」、「為何會讓上訴人之性器分別插入陰道、肛門，並停留相當長之時間」等項，均不足憑以認定Ａ女之指述為不實等理由（見原判決理由欄二之㈢、㈥至）。另敘明上訴人及其辯護人聲請鑑定上訴人之性器是否能夠勃起、勃起時之尺寸大小、持續程度、硬度及糖尿病之嚴重程度，並無調查之必要；又○○百貨公司已函覆，該公司之監視器自九十四年間起故障待修，僅能監視無法錄影，故無從調閱監視錄影帶等理由（見原判決理由欄二之㈥、）。經核原判決採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。矧依卷內資料，上訴人於檢察官訊問時自陳：「（問：在旅館有無將你的生殖器放入被害人的陰道？答：）有。（問：還有無放入被害人的其他部位？答）有，肛門」等語（見偵查卷第五二至五三頁）；則原判決認本件無就上訴人之性器再為鑑定之必要而不為無益之鑑定，難認係查證未盡。另依卷附Ａ女之真實姓名對照表及性侵害案件被害人調查表所載，Ａ女之教育程度為「高職」，當時之婚姻狀況為「未婚」（見偵查卷第二六之一頁）；倘Ａ女得悉自己罹患性病，採取諱疾忌醫之態度，並非事理所無。原判決認Ａ女經上訴人以血糖測試機測試，並經由對照表比對數據及出示其他女子下體之照片後，告以Ａ女係罹患俗稱「菜花」之性病，Ａ女因之心神緊張，未循正當管道求醫而任由上訴人以性交方式塗抹藥物，所為論述，尚無違背經驗法則可言。上訴意旨㈠至㈢無非就原審採證認事之適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，均難認係適法之第三審上訴理由。至於原審對上訴人之辯護人主張：「Ａ女曾於二十四日晚間約八點半及二十五日下午約四點左右，撥打上訴人所使用之0000000000號行動電話，邀約上訴人見面」，並請求調閱該門號行動電話於二十四至二十五日之通聯紀錄（見原審卷第三七頁背面至三八頁、第六０頁）一節，雖未加調查，復未說明不予調查之理由，致欠週延。然原判決已說明：依卷附上訴人使用之0000000000號行動電話與Ａ女使用之0000000000號行動電話間之雙向通聯紀錄所示，上訴人係於二十四日下午六時四十分十九秒先撥打電話給Ａ女等情（見原判決理由欄二之㈦）；則不論二十四日下午八時三十分許，Ａ女有無撥打電話給上訴人，於本件犯罪事實之認定並無影響。另原判決認定上訴人本件犯罪之時間並非二十五日，是二十五日究係何人先撥打電話，顯與原判決認定上訴人之本件犯罪事實無涉。上訴意旨㈣及其他上訴意旨所指各節，並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人就其所犯二罪之上訴均違背法律上之程式，俱予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年四月八日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官蕭仰歸法官林立華法官劉介民本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年四月十二日
Ｅ