裁判字號：臺灣宜蘭地方法院101年訴字第357號民事判決
裁判日期：民國102年09月18日
裁判案由：損害賠償
臺灣宜蘭地方法院民事判決101年度訴字第357號原告 趙崇義
吳俊葦 即永在房屋共同訴訟代理人 黃豪志 律師被告 鄭瀚基
鄭芬萍 共同訴訟代理人 葉民文 律師被告 鄭曾鳳 兼上一人訴訟代理人 鄭瀚勝 被告 鄭芬珠
鄭芬娌 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國102年8月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告鄭瀚勝、鄭曾鳳、鄭瀚基、鄭芬萍、鄭芬珠、鄭芬娌應給付原告趙崇義新臺幣壹佰貳拾萬元及自民國一○一年十一月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告鄭瀚勝、鄭曾鳳應給付原告吳俊葦即永在房屋新臺幣貳拾壹萬參仟玖佰貳拾元及自民國一○一年十一月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告吳俊葦即永在房屋其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告鄭瀚勝、鄭曾鳳負擔新臺幣貳仟參佰伍拾壹元，由被告鄭瀚勝、鄭曾鳳、鄭瀚基、鄭芬萍、鄭芬珠、鄭芬娌負擔新臺幣壹萬參仟貳佰陸拾陸元，其餘新臺幣壹仟壹佰柒拾陸元由原告吳俊葦即永在房屋負擔。
本判決第一項，於原告趙崇義以新臺幣肆拾萬元供擔保後，得假執行。但被告鄭瀚勝、鄭曾鳳、鄭瀚基、鄭芬萍、鄭芬珠、鄭芬娌如以新臺幣壹佰貳拾萬元預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項，於原告吳俊葦即永在房屋以新臺幣柒萬貳仟元供擔保後，得假執行。但被告鄭瀚勝、鄭曾鳳如以新臺幣貳拾壹萬參仟玖佰貳拾元預供擔保，得免為假執行。
原告吳俊葦即永在房屋其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件被告鄭瀚勝、鄭曾鳳、鄭芬珠、鄭芬娌經合法通知，無正當理由，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第
386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論判決。
二、原告起訴主張：
(一)原告吳俊葦即永在房屋與被告鄭瀚勝等人於民國101年8月26日就被告公同共有坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）簽訂專任委託銷售契約（下稱系爭委售契約），約定系爭土地交由原告吳俊葦即永在房屋居間銷售，被告鄭瀚勝並曾於同年9月9日因調整委託出售價格，而簽訂契約內容變更同意書（下稱系爭變更同意書）。嗣經原告吳俊葦即永在房屋居間仲介後，原告趙崇義與被告於101年9月10日就系爭土地簽訂不動產買賣契約（下稱系爭買賣契約），約定系爭土地以新臺幣（下同）5,348,000元之價格出賣予原告趙崇義，當日有原告趙崇義、被告鄭瀚勝及其餘被告5人委託之代理人即訴外人 賴建安 與代書共同在場簽訂系爭買賣契約，原告並當場交付面額各為新臺幣（下同）10萬元號碼分別為AL0000000號至AL0000000號之支票6紙，共計60萬元作為定金，其中AL0000000號及AL0000000號之支票2紙係交由被告鄭瀚勝收受，嗣後並轉交被告鄭曾鳳，其餘AL0000000號至AL0000000號之支票4紙（下稱系爭支票）則交由賴建安轉交被告鄭瀚基、鄭芬萍、鄭芬珠、鄭芬娌收受。
(二)嗣後原告要求被告鄭瀚基、鄭芬珠、鄭芬娌、鄭芬萍配合辦理系爭土地之過戶事宜，被告鄭瀚基、鄭芬娌、鄭芬萍竟委託律師寄發存證信函撤銷系爭買賣契約之委託，經原告趙崇義寄發存證信函催告履行系爭買賣契約，被告鄭瀚基、鄭芬娌、鄭芬萍均不予回應，致系爭土地迄今無法完成移轉所有權之登記，造成原告嚴重損失，原告趙崇義自得依系爭買賣契約第14條之約定，解除系爭買賣契約並請求被告返還原告趙崇義已支付之買賣價金即定金及賠償原告趙崇義已支付之買賣價金即定金同額之違約金合計120萬元。另系爭委售契約暨經被告全體同意及授權，應認被告與原告吳俊葦即永在房屋均有委託銷售契約之法律關係存在，退步言之，亦存在於原告吳俊葦即永在房屋與被告鄭瀚勝之間。本件依系爭委售契約第8條第3項第3、4款之約定（起訴書誤載為同條第3、4款），應視為原告吳俊葦即永在房屋已完成居間服務，被告應給付原告吳俊葦即永在房屋委託出售系爭土地價額5,348,000元以6%計算之服務費320,880元。爰依據買賣契約、專任委售契約之法律關係請求被告給付上開金錢及法定遲延利息等語。並聲明：（一）被告應給付原告趙崇義120萬元及自起訴狀繕本最後送達被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；（二）被告應給付原告吳俊葦即永在房屋320,880元及自起訴狀繕本最後送達被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；（三）願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告鄭瀚基、鄭芬萍則以：
(一)被告鄭瀚基、鄭芬萍與原告吳俊葦即永在房屋及訴外人賴建安素不相識，系爭委售契約、系爭變更同意書，均僅有被告鄭瀚勝1人之簽名，且原告吳俊葦即永在房屋或賴建安未曾告知被告鄭瀚基、鄭芬萍任何有關居間仲介之事實，更從未告知任何有關系爭土地買賣之相關事宜，況被告鄭瀚基、鄭芬萍並未與原告簽訂任何買賣契約，足認被告鄭瀚基、鄭芬萍並非系爭委售契約、系爭買賣契約之當事人。況從系爭委售契約觀之，僅有被告鄭瀚勝與原告吳俊葦即永在房屋存有契約關係，縱認其他被告與賴建安存有授權關係，就系爭買賣契約而言，亦與原告吳俊葦即永在房屋無涉。
(二)系爭買賣契約買方簽名欄本有「 賴建安代 」之簽名，又於賣方欄位上除有被告鄭瀚勝之簽名外，亦有「賴建安代」之簽名，是系爭買賣契約係由賴建安1人為雙方代理而無效。系爭支票原均由原告吳俊葦即永在房屋簽收，原告吳俊葦即永在房屋卻將其簽名塗銷，其變造系爭支票簽收文件，顯係為掩飾系爭支票係由原告吳俊葦即永在房屋簽收之事實，又原告吳俊葦即永在房屋並無受任何被告之委託代收系爭支票，依賴建安陳述買方即原告趙崇義由原告吳俊葦即永在房屋負責，原告吳俊葦即永在房屋顯然是原告趙崇義之代理人，若言原告吳俊葦即永在房屋與賴建安為同一體，則本件即有雙方代理之情事，故系爭買賣契約亦屬無效。且原告之間，並無簽立委託仲介契約，亦與社會常情有違。又系爭土地為被告公同共有，而系爭買賣契約書僅有被告鄭瀚勝1人之簽名，並無其餘被告之簽名，屬未經全體共有人同意之行為，自屬無效。而系爭買賣契約之定金僅有20萬元之支票兌現而給付，故原告趙崇義就買賣價金只有給付20萬元而已，則原告趙崇義請求返還買賣價金60萬元並請求給付同額之違約金60萬元共計120萬元，顯屬無理由，且上開60萬元違約金之金額過高，請鈞院依法酌減等語，資為抗辯。並聲明：（一）請求駁回原告之訴；（二）如受不利判決，願供擔保請求免為假執行。
四、被告鄭瀚勝、鄭曾鳳雖未於最後言詞辯論期日到場，然據其先前到場所為之陳述則以：所有之被告皆授權賴建安代為處理系爭土地出售事宜。被告鄭瀚勝先取得被告鄭瀚基之委託，而被告鄭曾鳳為被告鄭瀚勝之母親，先前已委託被告鄭瀚勝代為處理出售系爭土地事宜，於取得其餘被告授權後，由被告鄭瀚勝先與吳俊葦即永在房屋簽立系爭委售契約，於完成系爭委售契約簽訂後，再與原告趙崇義簽訂系爭買賣契約，被告鄭瀚基、鄭曾鳳均依約履行並無違約，系爭買賣契約發生違約之情事，不可歸責於被告鄭瀚勝、鄭曾鳳，原告應向其餘被告求償。又系爭買賣契約屬定型化契約，被告鄭瀚勝、鄭曾鳳僅收取20萬元之定金，依系爭買賣契約之約定，被告鄭瀚勝、鄭曾鳳亦僅需給付原告趙崇義已收取之定金及違約金共計40萬元，原告卻依系爭買賣契約第14條向被告鄭瀚勝、鄭曾鳳請求，顯失公平。另系爭委售契約亦屬定型化契約，原告吳俊葦即永在房屋不僅未依消費者保護法（下稱消保法）之規定給予被告鄭瀚勝、鄭曾鳳一定之審閱期，且系爭委售契約第8條第3項第3、4款之約定已牴觸第5條服務報酬之個別磋商條款為2%之約定，對於被告鄭瀚勝、鄭曾鳳顯失公平，應屬無效。又系爭支票係由原告吳俊葦即永在房屋所簽收，並非賴建安簽收，原告提出之系爭支票影本將簽收筆跡塗銷，但被告並未授權原告吳俊葦即永在房屋代為收款等語，資為抗辯。並聲明：（一）請求駁回原告之訴；（二）如受不利判決，願供擔保請求免為假執行。
五、被告鄭芬珠、鄭芬娌雖未於最後言詞辯論期日到場，然據其先前到場所為之陳述則以：被告鄭瀚勝與原告吳俊葦即永在房屋對於系爭土地簽訂系爭委售契約時，被告鄭芬珠、鄭芬娌起初並不知情，之後賴建安電話告知被告鄭芬珠、鄭芬娌有關系爭土地委託銷售之事宜，且告知系爭土地之其他共有人均已簽立授權書，剩被告鄭芬珠、鄭芬娌尚未簽立授權書，並要求被告鄭芬珠、鄭芬娌以電話傳真授權書，惟並無詳細告知系爭土地每坪將以多少金額銷售。被告鄭芬珠、鄭芬娌於回傳授權書後，曾至永在房屋營業處所交付系爭土地辦理所有權登記所需相關資料予仲介。嗣後被告鄭瀚基向被告鄭芬珠、鄭芬娌表示不願再出售系爭土地，被告鄭芬珠、鄭芬娌表示尊重，當初被告鄭瀚基、鄭瀚勝兩兄弟要出售系爭土地，被告鄭芬珠、鄭芬娌前後均表示尊重，然被告鄭芬珠、鄭芬娌並無撤銷系爭買賣契約之意，主觀上亦無違約之意，有意繼續履行系爭買賣契約，且被告鄭芬珠、鄭芬娌並無收受系爭買賣契約之定金等語，資為抗辯。並聲明：（一）請求駁回原告之訴；（二）如受不利判決，願供擔保請求免為假執行。
六、兩造不爭執之事實：
(一)系爭土地為被告公同共有。
(二)原告趙崇義與被告鄭瀚勝及訴外人賴建安於101年9月10日簽訂系爭買賣契約。
七、得心證之理由：本件之爭點，經兩造同意後整理如下述項目：（一）系爭委售契約、系爭變更同意書及系爭買賣契約之當事人為何？（二）系爭買賣契約是否因訴外人賴建安及原告吳俊葦即永在房屋有雙方代理之情形而無效？（三）原告趙崇義主張合法解除系爭買賣契約並請求被告返還價款及違約金共120萬元，是否有理由？（四）原告吳俊葦即永在房屋請求被告給付服務報酬320,880元，是否有理由？以下即分別予以說明：
(一)系爭委售契約、系爭變更同意書及系爭買賣契約之當事人為何？
１按代理人與第三人為法律行為時，雖未以本人名義為之，但有為本人之意思，且此項意思為相對人所明知或可得而知者，為隱名代理，仍發生代理之效果（最高法院91年度台上字第2461號裁判意旨參照）。查系爭委售契約書及系爭變更同意書上，委託人及立同意書人僅有被告鄭瀚勝1人簽名之事實，此有原告提出之系爭委售契約書及系爭變更同意書各乙份為證（見本院卷第35至37頁），系爭委售契約書及系爭變更同意書上並無記載被告鄭瀚勝代理其餘被告而與原告吳俊葦即永在房屋簽約之字句，除被告鄭曾鳳承認有授權被告鄭瀚勝代理簽訂系爭委售契約，且為原告吳俊葦即永在房屋所明知或可得而知，而構成隱名代理之情形以外，被告鄭瀚基、鄭芬萍、鄭芬珠、鄭芬娌均否認有授權被告鄭瀚勝代理簽訂系爭委售契約之意思，則原告主張被告鄭瀚勝、鄭曾鳳以外之其餘被告均屬系爭委售契約書及系爭變更同意書之當事人云云，自應由原告舉證證明。被告鄭瀚勝雖主張：所有的被告都有寫授權書給賴建安，因為我先接受其他被告的委託，所以由我出面先與原告吳俊葦即永在房屋簽立專任委售契約，賴建安是永在房屋的業務，簽完專任委售契約後，取得其餘被告的授權書，之後才和原告趙崇義簽立買賣契約；系爭委售契約書及系爭變更同意書，是在6份授權書到達後才同時簽訂，我有取得 鄭翰基 的口頭同意，我在這2份文件上並沒有表示代理人的意思等語。然查：全體被告係於101年9月4日始出具授權書委託賴建安全權代理系爭土地之買賣過戶事宜，此有原告提出之授權書6紙附卷可證（見本院卷第14至19頁），而系爭委售契約書及系爭變更同意書簽訂之日期分別為101年8月26日及101年9月9日，是系爭委售契約之簽訂，早於前述之授權書，而系爭變更同意書之簽訂則晚於前述之授權書，被告鄭瀚勝主張系爭委售契約書及系爭變更同意書是在6份授權書到達後才同時簽訂云云，已屬無據。
且上開授權書上記載全體被告授與代理權之人為賴建安，亦非被告鄭瀚勝，被告鄭瀚勝亦自承系爭委售契約書及系爭變更同意書上均未表明其為其餘被告之代理人的意思。況被告鄭瀚勝是否係自己簽訂系爭委售契約及系爭變更同意書，抑或代理被告鄭瀚基、鄭芬萍、鄭芬珠、鄭芬娌簽訂系爭委售契約及系爭變更同意書，涉及到本件仲介服務報酬係由被告鄭瀚勝、鄭曾鳳自行負擔，抑或全體被告共同負擔之差別，被告鄭瀚勝就此部分之利益與被告鄭瀚基、鄭芬萍、鄭芬珠、鄭芬娌之利益相反，自難單憑被告鄭瀚勝前述有瑕疵之陳述，即認定被告鄭瀚勝有權代理被告鄭瀚基、鄭芬萍、鄭芬珠、鄭芬娌而與原告吳俊葦即永在房屋簽訂系爭委售契約及系爭變更同意書之事實。而證人賴建安之證詞（詳後述），亦僅能證明全體被告有授權其自己簽訂系爭買賣契約之事實，無法證明被告鄭瀚基、鄭芬萍、鄭芬珠、鄭芬娌有授權被告鄭瀚勝簽訂系爭委售契約及系爭變更同意書之事實，原告復未提出其他證據以實其說，則原告主張被告鄭瀚勝、鄭曾鳳以外之其餘被告亦屬系爭委售契約及系爭變更同意書之當事人云云，自不足採。
２按代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力，民法第103條第1項定有明文。查被告均於
101年9月4日簽訂授權書授權賴建安全權處理系爭土地之買賣過戶事宜，已如前述，核與證人賴建安證述：一開始我知道被告有出售土地的意願，我去親自拜訪鄭瀚勝、鄭芬珠二位，了解他們出售的情況及意願，他們有意願要出售，委售價格每坪壹萬貳仟元，鄭曾鳳是鄭瀚勝的母親，所以鄭曾鳳的授權書也是由鄭瀚勝去找他母親處理，因為他們兄弟姊妹間感情的因素，沒有辦法所有土地所有權人都一起，所以透過我去取得其他人的授權，我另外以電話聯絡被告鄭瀚基、被告鄭芬娌二位，我詢問他們有無出售的意願，他們有意願出售，也同意以每坪壹萬貳仟元的價格出售，鄭瀚基說他要聯絡他在台北及桃園的二位妹妹的授權書，其中一位是鄭芬娌，另外一位我忘記名字，嗣後我都取得所有被告的授權書，我去找買方，買方由公司的經理找到，然後就簽約，簽約時有代書、鄭瀚勝、趙崇義及我和公司經理在場，在簽約當時鄭瀚勝還有打電話給鄭瀚基說要簽約，在簽約前幾天我跟鄭瀚基用電話聯絡，跟他說買方只願意出壹萬壹仟元，鄭瀚基說他授權給他弟弟鄭瀚勝處理，後來在簽約前二天我有和鄭瀚勝聯繫談好委售改為每坪壹萬壹仟元，鄭瀚勝也同意，寫了契約變更書，我再打電話給鄭芬娌、鄭芬珠，她們也同意這個價錢，其餘鄭曾鳳則是由鄭瀚勝去聯絡，鄭芬萍我沒有和他親自聯絡，應該是鄭瀚基去聯絡，簽約完之後我有先聯絡鄭瀚基，鄭瀚基本來答應要來永在房屋領取定金的即期支票，但他後來說鄭芬萍出國，要延後，就沒有來領取，後來聯絡鄭芬娌、鄭芬珠，請他們二人隔天帶證件過來補齊領訂金，她們也說好，後來隔天她們沒有來，又改了隔天，鄭芬娌、鄭芬珠有到永在房屋，但當時鄭瀚基打電話給鄭芬娌的丈夫說不要領，我不知道原因是什麼，所以當天鄭芬娌、鄭芬珠就沒有領作為定金的即期支票等語相符。且被告鄭瀚勝、鄭曾鳳、鄭芬珠、鄭芬娌均自承有簽立授權書之事實，足認被告均以書面授權賴建安全權代理系爭土地之買賣過戶事宜無訛。賴建安於取得上開授權書後，嗣於101年9月10日表明代理被告之意思而與原告趙崇義簽訂系爭買賣契約，此有原告提出之系爭買賣契約書在卷為憑（見本院卷第7至第11頁），足認系爭買賣契約於斯時業已生效，系爭買賣契約之效力依法及於本人即被告全體，是原告主張被告全體均為系爭買賣契約之當事人，洵屬有據。
３被告鄭瀚基、鄭芬萍雖辯稱原告吳俊葦即永在房屋或賴建安未曾告知任何有關居間仲介之事實，更從未告知任何有關系爭土地買賣之相關事宜，且並未與原告簽訂任何買賣契約云云。然查：被告鄭瀚基、鄭芬萍並未否認上開授權書之真正，且被告鄭瀚基、鄭芬萍、鄭芬娌嗣後曾於101年9月21日委託葉民文律師寄發存證信函撤銷授權賴建安出售系爭土地之授權關係，此有原告提出之存證信函影本在卷可參（見本院卷第29至30頁），如未曾先有授權之事實，事後如何能為撤銷授權之意思表示，足證被告鄭瀚基、鄭芬萍確曾授權賴建安全權代理系爭土地之買賣過戶事宜。縱然被告鄭瀚基、鄭芬萍、鄭芬娌嗣後認為賴建安有違背受任人之義務，欲撤銷與賴建安間之內部授權關係，亦不因此影響賴建安前已合法代理被告全體與原告趙崇義簽訂之系爭買賣契約之外部關係，是被告鄭瀚基、鄭芬萍前開辯解，要無可採。
(二)系爭買賣契約是否因訴外人賴建安及原告吳俊葦即永在房屋有雙方代理之情形而無效？
１按代理人非經本人之許諾，不得為本人與自己之法律行為，亦不得既為第三人之代理人，為本人與第三人之法律行為。為民法第106條所明定。本條規定禁止雙方代理之意旨，在於避免代理人代理權利義務相反之雙方當事人為法律行為時，產生利益衝突，失其公正立場，以保護本人之利益。被告鄭瀚基、鄭芬萍雖主張系爭買賣契約買方簽名欄本有「賴建安代」之簽名，又於賣方欄位上除有被告鄭瀚勝之簽名外，亦有「賴建安代」之簽名，是系爭買賣契約係由賴建安1人為雙方代理而無效云云。惟查：賴建安於101年9月4日取得被告全體之授權全權代理系爭土地之買賣過戶事宜，業見前述之說明，系爭買賣契約末頁買方欄位雖原有賴建安之簽名，嗣經原告趙崇義予以塗銷後，並於更正處及買方欄位簽名，賴建安並於系爭買賣契約之賣方欄位簽名並表明代理人之意思，是賴建安僅係以被告代理人之身分而簽訂系爭買賣契約乙節，堪予認定。本件係原告趙崇義親自到場簽訂系爭買賣契約，並無他人代理之情形，故原告主張係因賴建安原先誤於買方欄位簽名，嗣後業已刪除之情事，應屬可採，是被告鄭瀚基、鄭芬萍以上開明顯之誤載及更正之情事，而主張系爭買賣契約因賴建安為雙方代理之行為而無效云云，顯不可採。
２被告鄭瀚基、鄭芬萍另辯稱：買方即原告趙崇義係由原告吳俊葦即永在房屋負責，原告吳俊葦即永在房屋為原告趙崇義之代理人，若原告主張賴建安與原告吳俊葦即永在房屋為同一事業主體，則本件即有雙方代理之情事，且原告之間，並無簽立委託仲介契約，亦與社會常情有違云云。然查：證人賴建安雖證稱買方由公司的經理找到等語，此僅係表示買方即原告趙崇義係經由原告吳俊葦即永在房屋之介紹而向被告購買系爭土地之意思，由原告吳俊葦即永在房屋尋得買方即原告趙崇義，而與賴建安代理之被告經居間仲介後簽立系爭買賣契約，核屬原告吳俊葦即永在房屋經營不動產仲介業務之範圍，且原告吳俊葦即永在房屋並未在系爭買賣契約書上簽名或表明為原告趙崇義代理人之意思，並無原告吳俊葦即永在房屋代理原告趙崇義為法律行為之情事，被告鄭瀚基、鄭芬萍將原告趙崇義與被告間之系爭買賣契約關係、原告吳俊葦即永在房屋與原告趙崇義或被告間之居間仲介關係混為一談，而主張原告吳俊葦即永在房屋代理原告趙崇義而與同屬原告吳俊葦即永在房屋所屬業務員即被告之代理人賴建安簽訂系爭買賣契約，構成雙方代理之情事云云，顯無足採。至原告間是否有簽訂委託仲介之書面契約，要屬原告間之法律關係，核與本件買賣關係無關，況經由不動產仲介而買受不動產，或因急於買受而未及另行簽訂委託仲介契約；或因買受人與仲介人協議，由仲介人先行與出賣人洽談買賣價格成交後，方與仲介人事後補簽委託仲介契約或逕行支付斡旋酬金等，情形不一而足，自難單憑原告間並無簽訂書面契約之事實，而認為原告間之交易有違社會常情，並進而認定本件原告趙崇義係由原告吳俊葦即永在房屋代理法律行為而屬雙方代理之情形，是被告鄭瀚基、鄭芬萍前述辯解，亦無可採。
(三)原告趙崇義主張合法解除系爭買賣契約並請求被告返還價款及違約金共120萬元，是否有理由？
１按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。民法第254條定有明文。又系爭買賣契約第14條第2項約定，若是賣方違約不賣或因糾紛不能解決，致無法出賣等情事發生，賣方除將既收之價款全部退還買方外，並願意賠償買方所付價額同額之違約金，並約定於違約之日起7天內連同違約金全數退還買方，但買方亦應於收足解約金同日將不動產及其產權移轉登記返還賣方。本件被告均為系爭買賣契約之當事人，業如上述，被告自應受上開約定條款之拘束。查系爭買賣契約經原告趙崇義定期催告後，被告仍然拒不履行，致無法完成系爭土地所有權移轉登記事宜，系爭土地目前仍登記為被告公同共有，嗣經原告趙崇義通知被告解除系爭買賣契約之事實，此有原告提出之系爭土地之登記謄本、101年10月1
6日及同年月22日由原告趙崇義寄發之存證信函各乙份在卷可參（見本院卷第12、13頁；第31至34頁），被告顯已構成遲延給付之情形，原告趙崇義自得依法解除系爭買賣契約並依上開約款向被告請求返還已付之定金及同額之違約金。
２查原告趙崇義於簽訂系爭買賣契約之同時業已開立支票給付被告定金60萬元乙節，此有系爭買賣契約交款備忘欄註記：
第1期繳交日期101年9月10日、金額60萬元、支票6張等語，可資證明（見本院卷第78頁），並有原告提出之支票影本6紙在卷可稽（見本院卷第20頁），核與證人賴建安證述：買方在簽約當時開立6張支票，被告鄭瀚勝在當場領取自己及被告鄭曾鳳授權的2張支票，各10萬元，其他人經聯絡後最後都沒有來領取，4張支票現在仍然保管在永在房屋等語相符，復經被告鄭瀚勝、鄭曾鳳自認業已收受20萬元支票兌現在案。前述支票6紙，除被告鄭瀚勝、鄭曾鳳已收受兌現之部分以外，另有系爭支票尚未兌現之事實，亦有合作金庫商業銀行102年7月10日合金營櫃字第0000000000號函及所附之相關資料在卷為憑（見本院卷第146-2至148頁）。按稱支票者，謂發票人簽發一定之金額，委託金融業者於見票時，無條件支付與受款人或執票人之票據，票據法第4條第1項定有明文。依上開規定，金融業者於見票時，即應依委任契約約定支付票面金額予受款人或執票人，支票性質上係有價證券、金錢證券、支付證券，以支票為支付工具者，於交付支票時，發生與給付金錢相同之效力（最高法院97年度台簡上字第6號裁判意旨參照）。故系爭支票嗣後是否經提示付款而兌現，並不影響其作為定金而業經交付之效力，是原告趙崇義業已支付60萬元之定金，堪予認定。
３被告鄭瀚基、鄭芬萍、鄭瀚勝、鄭曾鳳雖辯稱系爭支票係由原告吳俊葦即永在房屋收受，然被告從未授權原告吳俊葦即永在房屋有收受權限，故除被告鄭瀚勝、鄭曾鳳以外之其餘被告均未收受定金云云。然定金之收受，依照民法第248條規定，僅生推定契約成立之效力，並非契約之成立要件，系爭買賣契約既由經全體被告授權之賴建安代理與原告趙崇義合意簽訂，則被告收受定金與否，要與系爭買賣契約是否成立無涉。縱使被告鄭瀚基、鄭芬萍、鄭瀚勝、鄭曾鳳辯稱系爭支票於簽約當時係由原告吳俊葦即永在房屋收受等語屬實，惟原告吳俊葦即永在房屋係仲介成立系爭買賣契約之不動產仲介業者，同時為賴建安之主管，其於簽約現場收受系爭支票，應係經由賴建安同意而代為此事實行為，解釋上屬於賴建安之使用人，證人賴建安亦證述曾聯絡其餘被告領取系爭支票，被告鄭芬珠、鄭芬娌有到，但當時被告鄭瀚基打電話說不要領，所以當天被告鄭芬珠、鄭芬娌就沒有領支票等語，賴建安並於101年9月19日定期催告被告鄭瀚基、鄭芬萍、鄭芬珠、鄭芬娌前來領取定金在案，此有原告提出之101年9月19日由賴建安寄發之存證信函乙份附卷可參（見本院卷第21至26頁），顯見系爭支票處於賴建安之實力支配下，隨時可轉交被告鄭瀚基、鄭芬萍、鄭芬珠、鄭芬娌，但被告鄭瀚基、鄭芬萍、鄭芬珠、鄭芬娌拒絕前往領取並配合辦理系爭土地之過戶事宜，此係可歸責於被告鄭瀚基、鄭芬萍、鄭芬珠、鄭芬娌之事由，其不利益應由被告鄭瀚基、鄭芬萍、鄭芬珠、鄭芬娌自行承擔，故原告吳俊葦即永在房屋事實上收受系爭支票，仍屬賴建安代理被告而收受系爭支票，則被告鄭瀚基、鄭芬萍、鄭瀚勝、鄭曾鳳前述辯解，不足為採。另被告鄭芬珠、鄭芬娌辯稱並未收受定金云云，亦無足採。
４被告鄭瀚勝、鄭曾鳳又辯稱系爭買賣契約屬於定型化契約，被告鄭瀚勝、鄭曾鳳自始至終均願意履行系爭買賣契約，發生違約情事係因其餘被告拒不配合所致，不可歸責於被告鄭瀚勝、鄭曾鳳，則原告趙崇義依據系爭買賣契約第14條之約定對於被告鄭瀚勝、鄭曾鳳求償，顯失公平，況被告鄭瀚勝、鄭曾鳳僅收受定金20萬元，依約僅需返還定金及違約金共計40萬元云云。惟查：系爭土地為被告公同共有，並由全體被告與原告趙崇義合意成立系爭買賣契約，如有任一被告拒絕履行，系爭買賣契約之目的顯然無法達到，亦無從分別履行，即便被告鄭瀚勝、鄭曾鳳主觀上仍有履行之意願，亦因其餘被告拒絕配合辦理系爭土地過戶事宜而使系爭買賣契約全部都無法履行，經原告趙崇義合法解除系爭買賣契約在案。系爭買賣契約第14條之約定縱然屬於定型化契約條款，但無民法第247條之1規定所列各款顯失公平之情形，亦不當然因此無效。而全體被告均為本件之共同出賣人，系爭系爭買賣契約第14條第2項亦無按出賣人個別收受之買賣價款而得分別求償之約定，則原告趙崇義依照系爭買賣契約第14條第
2項約定，請求被告鄭瀚勝、鄭曾鳳與其餘被告共同返還定金及按定金同額計算之違約金共計120萬元，洵屬有據。被告鄭瀚勝、鄭曾鳳上述辯解，要無可採。另被告鄭芬珠、鄭芬娌辯稱主觀上仍有履約之意願，原告不得向被告鄭芬珠、鄭芬娌求償云云，參照上開說明，亦屬無據。
５被告鄭瀚基、鄭芬萍另主張本件違約金有過高之情形，請求法院予以酌減云云。按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。至於是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準（最高法院86年度台上字第1084號、84年度台上字第978號裁判意旨參照）。查系爭買賣契約所定系爭土地買賣總價為5,348,000元，違約金係以原告趙崇義已給付之買賣價金之同額作為計算之標準，就本件而言，依照定金同額計算之違約金僅為60萬元，約為系爭土地買賣總價11%而已，客觀上並無逾越一般社會常情，且本件被告簽訂系爭買賣契約不久旋即違約拒絕履行，有違誠信，故本院認為本件違約金60萬元，尚稱合理，並無酌減之必要，是被告鄭瀚基、鄭芬萍前述主張，自不足採。
(四)原告吳俊葦即永在房屋請求被告給付服務報酬320,880元，是否有理由？
１查系爭委售契約及系爭變更同意書之當事人僅有被告鄭瀚勝、鄭曾鳳，而非全體被告，已如前述，則原告吳俊葦即永在房屋僅能向被告鄭瀚勝、鄭曾鳳請求服務報酬，而不能向其餘被告請求服務報酬，合先敘明。次查，系爭土地為被告公同共有，並由全體被告與原告趙崇義合意成立系爭買賣契約，如有任一被告拒絕履行，系爭買賣契約之目的顯然無法達到，亦無從分別履行，即便被告鄭瀚勝、鄭曾鳳主觀上仍有履行之意願，亦因其餘被告拒絕配合辦理系爭土地過戶事宜而使系爭買賣契約全部都無法履行，經原告趙崇義合法解除系爭買賣契約在案，已如前述，就原告吳俊葦即永在房屋與被告鄭瀚勝、鄭曾鳳之系爭委售契約之法律關係而言，此係可歸責於被告鄭瀚勝、鄭曾鳳之事由而解除買賣契約，足堪認定。而系爭委售契約第5條第1項約定，服務報酬支付金額，為成交價額之4%，甲方（指被告鄭瀚勝、鄭曾鳳）同意以現金支付，並同意由買方應給付甲方之購屋價款中直接由買方給付予乙方（指原告吳俊葦即永在房屋）。系爭委售契約第8條第3項第4款則約定，簽立書面買賣契約後，因可歸責於甲方之事由而解除契約時，視為乙方已完成居間仲介之義務，除第2款給付委託價額2%之服務報酬外，甲方仍應支付委託銷售價4%服務報酬，並應立即全額1次支付予乙方。參照上述約定之內容，顯見被告鄭瀚勝、鄭曾鳳於正常履約時，應依約以系爭買賣契約總價額4%計算給付原告吳俊葦即永在房屋之服務報酬，如因可歸責於被告鄭瀚勝、鄭曾鳳之事由而導致原告趙崇義解除系爭買賣契約時，則視同原告吳俊葦即永在房屋已完成居間仲介之義務，被告鄭瀚勝、鄭曾鳳依約仍應給付原告吳俊葦即永在房屋以系爭買賣契約總價額4%計算之服務報酬，故不論係正常履約或違約未履行時，系爭委售契約所約定計算服務報酬之標準並無不同。原告吳俊葦即永在房屋卻將屬於系爭委售契約第8條第3項第2款約定之情形以買賣總價額2%之較低標準計算之服務報酬部分，額外加計於本件應以買賣總價額4%計算之服務報酬，而主張以買賣總價額6%計算本件服務報酬云云，顯有誤會，要無可採。是本件原告吳俊葦即永在房屋請求被告鄭瀚勝、鄭曾鳳按系爭買賣契約總價5,348,000元之4%計算服務報酬而給付213,920元，為有理由，逾此部分之請求，則屬無理由。至原告吳俊葦即永在房屋援引系爭委售契約第8條第3項第3款約定而為本件主張云云，然該款約定係針對被告鄭瀚勝、鄭曾鳳未出面與買方簽訂不動產買賣契約書之情形而為規範，核與本件為已簽訂不動產買賣契約書之事實顯屬不同，原告吳俊葦即永在房屋前述之主張，顯無足採，附此敘明。
２被告鄭瀚勝、鄭曾鳳雖辯稱系爭委售契約為定型化契約，原告吳俊葦即永在房屋並未依消保法之規定給予足夠之審閱期，且系爭委售契約第8條第3項第3款之約定已牴觸第5條服務報酬之個別磋商條款為2%之約定，對於被告鄭瀚勝、鄭曾鳳顯失公平，應屬無效云云。按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。違反前項規定者，其條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：一、違反平等互惠原則者。二、條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者。三、契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者。定型化契約中之定型化契約條款牴觸個別磋商條款之約定者，其牴觸部分無效。固為消保法第11條之1第1、2項、第12條、第15條所分別明文規定。然系爭委售契約上已載明委託人已確實攜回審閱3日以上並充份瞭解契約書之內容無誤，則被告鄭瀚勝、鄭曾鳳主張未給予足夠之審閱期云云，已有可疑，況被告鄭瀚勝、鄭曾鳳係於101年8月26日簽立系爭委售契約，嗣後於101年9月9日復簽立系爭變更同意書，再於101年9月10日原告趙崇義簽立系爭買賣契約，於本件事後始抗辯未給予足夠之審閱期而不知服務報酬之約定標準云云，顯然有違誠信原則，自無可採。而原告吳俊葦即永在房屋係經營不動產買賣之仲介業者，提供仲介服務並收取服務報酬，乃屬必然，系爭委售契約約定按成交價格4%計算服務報酬，並將可歸責於被告鄭瀚勝、鄭曾鳳之事由導致系爭買賣契約遭到解除視為原告吳俊葦即永在房屋已完成居間仲介之義務，仍可請求服務報酬，符合一般社會交易常情，客觀上並無對於被告鄭瀚勝、鄭曾鳳有何顯失公平之處，至系爭委售契約第5條約定，係按買賣總價4%計算服務報酬，而非依買賣總價2%計算，核與系爭委售契約第8條第1項第3款約定依買賣總價4%計算服務報酬之標準一致，已詳如前述，亦無所謂個別磋商條款牴觸定型化一般條款之情事，是被告鄭瀚勝、鄭曾鳳上開抗辯，自屬無據。
八、綜上所述，原告趙崇義依據買賣契約之法律關係，請求被告給付120萬元及自起訴狀繕本最後送達被告之翌日即101年11月26日（加計寄存送達10日）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。原告吳俊葦即永在房屋依據專任委售契約之法律關係，請求被告鄭瀚勝、鄭曾鳳給付213,920元及自起訴狀繕本最後送達被告之翌日即101年11月26日（加計寄存送達10日）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，其餘之請求，則屬無理由，應予駁回。本件原告勝訴之部分，兩造分別陳明願供擔保請求宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併予准許之。原告吳俊葦即永在房屋其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。本件訴訟費用，包括第一審裁判費16,147元、證人旅費546元及向合作金庫商業銀行函詢系爭支票兌付情形之手續費100元，合計為16,793元，依本件勝敗之比例，由被告鄭瀚勝、鄭曾鳳負擔14%即2,351元（元以下4捨5入，以下均同）；由全體被告負擔79%即13,266元；由原告吳俊葦即永在房屋負擔7%即1,176元。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果無影響者，爰不一一論述，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項。中華民國102年9月18日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法官林俊廷正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年9月18日
書記官李玉雲