裁判字號：臺灣高雄地方法院102年聲字第3117號刑事裁定
裁判日期：民國102年08月07日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高雄地方法院刑事裁定102年度聲字第3117號聲請人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官受刑人連苾足女33歲（民國00年00月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住高雄市○○區○○路○○巷○號(現於法務部矯正署臺南監獄臺南分監執行中)上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（102年度執聲字第1828號），本院裁定如下：
主文連苾足所犯如附表所示之貳罪，所處各如附表所示之刑，應執行有期徒刑壹年捌月。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人連苾足因違反毒品危害防制條例案件，先後經判決確定如附表所示之刑，應依刑法第53條及第51條第5款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項規定聲請裁定等語。
二、按依刑法第53條及第54條規定應依同法第51條第5款至第7款規定定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477條第1項定有明文。是聲請定應執行刑之聲請權人，應為犯罪事實最後判決法院之檢察官，且此最後判決之法院，以判決時為準，不問其判決確定之先後。而所謂該案犯罪事實最後判決之法院，係指最後審理事實諭知罪刑之法院而言（最高法院著有85年度臺抗字第289號裁定意旨可資為參）。經查，本件受刑人連苾足因違反毒品危害防制條例等2罪，先後經判處如附表編號1、2所示之刑，且於如附表編號1、2所示之日期分別確定在案，其中受刑人所犯如附表編號1所示之罪之判決最後事實審法院為本院，判決日期為民國102年3月27日；另受刑人所犯如附表編號2所示之罪之判決最後事實審法院為臺灣臺南地方法院(下稱臺南地院)，判決日期為
102年1月25日等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份及相關刑事判決（即本院102年度審訴字第354號、臺南地院101年度訴字第1490號）各1份在卷可憑。從而，本件受刑人所犯附表所示之2罪，其最後事實審判決法院應為本院，故本院自有管轄權，合先敘明。
三、按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第53條、第51條第5款分別定有明文。次按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，但如個案適用修正前後新、舊法規定之結果，並無有利或不利之情形者，即無適用刑法第2條第1項為比較新舊法之問題，應適用現行有效之修正後規定（最高法院著有96年度臺上字第4039號判決、97年度第2次刑事庭會議決議意旨可資參照）。查本件受刑人行為後，刑法第50條關於合併處罰之規定業經修正，並經總統於
102年1月23日以總統華總一義字第00000000000號令公布，於同年月25日施行，修正前刑法第50條之規定為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，修正後則改為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，是經比較新舊法，修正後條文並未更動本文部分，僅加入但書及第2項規定，且修正後但書之規定，乃針對得易科罰金、易服社會勞動之罪與不得易科罰金、易服社會勞動之罪，可否合併處罰之情形加以修正。查本件受刑人所犯如附表所示之2罪雖均係於上開條文公布施行前所犯，然其所犯各罪刑均係不得易科罰金之罪，則尚無上開但書規定之適用，因之適用新舊法之結果，並無有利或不利之情形，故依上開最高法院判決及決議意旨，自毋庸為新舊法之比較，而應逕行適用修正後刑法第50條之規定即可，合先敘明。又按數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明；復按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然，最高法院分別著有59年臺抗字第367號、80年臺非字第473號判例要旨可資參照。
四、經查，本件受刑人因違反毒品危害防制條例案件，先後經本院及臺南地院分別判處如附表所示之刑，且各於如附表所示之日期分別確定等情，此有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表及相關刑事判決（即本院102年度審訴字第354號、臺南地院101年度訴字第1490號）各1份在卷可稽，業如前述。
綜合以上，經核檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當，爰依前揭說明，在上開外部性及內部性界限範圍內，裁定如主文所示之應執行刑。
據上論斷，依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國102年8月7日
刑事第十四庭法官許瑜容以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內，向本院提出抗告書狀敘述抗告之理由抗告於臺灣高等法院高雄分院。
中華民國102年8月9日
書記官蕭家玲附表：
┌─────┬────────┬────────┐│編號│1│2│├─────┼────────┼────────┤│罪名│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│├─────┼────────┼────────┤│宣告刑│有期徒刑1年│有期徒刑10月│├─────┼────────┼────────┤│犯罪日期│101年9月17日上│101年11月4日下│││午9時許│午11時許│││││├──┬──┼────────┼────────┤││法院│臺灣高雄地方法院│臺灣臺南地方法院││├──┼────────┼────────┤│最後│案號│102年度審訴字第│101年度訴字第14││事實││354號│90號││審├──┼────────┼────────┤││判決│102年3月27日│102年1月25日│││日期│││├──┼──┼────────┼────────┤││法院│臺灣高雄地方法院│臺灣臺南地方法院││├──┼────────┼────────┤││案號│102年度審訴字第│101年度訴字第14││確定││354號│90號││判決├──┼────────┼────────┤││判決│102年3月27日│102年2月21日│││確定│││││日期│││├──┴──┼────────┼────────┤│備註│不得易科罰金。│不得易科罰金。│└─────┴────────┴────────┘