裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院102年上訴字第304號刑事判決
裁判日期：民國102年05月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上訴字第304號上訴人即被告 魏曉 如指定辯護人 黃燦堂 律師上訴人即被告 林咏樺 選任辯護人 葛孟靈 律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院101年度訴字第1090號中華民國102年1月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第6490號、15
449號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 魏曉如 及 黃庚天 （另案審結）均明知 甲基 安非他命經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得非法販賣，竟共同基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，共同使用黃庚天所有之SAMSUNG牌行動電話（內含SIM卡門號：0000000000號）1支及電子磅秤1台為販毒工具，而為以下之販賣第二級毒品甲基安非他命行為：
（一）魏曉如（起訴書誤載為黃庚天）於民國101年1月5日13時38分（起訴書誤載為15時24分）許，以上開行動電話接聽由 劉晉榮 以0000000000號行動電話撥打之電話，雙方約定買賣第二級毒品甲基安非他命事宜後，黃庚天即駕駛自小客車搭載魏曉如於同日15時24分（起訴書誤載為2月2日21時45分）許，至高雄市○○街與鼎山路口附近與劉晉榮會面，由魏曉如將甲基安非他命1包交付給劉晉榮，並收取新臺幣（下同）3,000元之代價後，魏曉如再將3,00
0元轉交予黃庚天。
（二）魏曉如於101年1月5日23時許，以上開行動電話接聽由 吳詩涵 以0000000000號行動電話撥打之電話，雙方約定買賣第二級毒品甲基安非他命之事宜後，魏曉如即轉知黃庚天，黃庚天乃駕駛自小客車於同日23時37分許，至吳詩涵位於高雄市○○區○○路之住處，由黃庚天將1台兩重之甲基安非他命交付給吳詩涵，並收取74,000元（起訴書誤載為75,000元）代價。嗣黃庚天於101年2月22日因另涉販賣第二級毒品甲基安非他命案件，經警在高雄市○○區○○巷0號前攔查，並逕行搜索，在其身上扣得上開SAMS
UNG牌行動電話（內含SIM卡門號：0000000000號）1支及電子磅秤1台等物，並循線追查，始悉上情。
二、林咏樺明知甲基安非他命經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得非法販賣，竟基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，使用行動電話（內含SIM卡門號：0000000000號）1支為聯絡工具，於101年2月6日2時許，接聽由吳詩涵為 張庭愷 以0000000000號行動電話撥打之電話，雙方約定買賣第二級毒品甲基安非他命事宜後，林咏樺乃於同日2時32分許，至張庭愷位於高雄市○○區○○路○○○○號7樓之租屋處，由林咏樺交付甲基安非他命2包（1包驗前淨重19.292公克、驗後淨重：19.283公克；另1包驗前淨重12.866公克、驗後淨重：12.857公克）予張庭愷，並收取70,000元之代價。嗣於101年2月8日12時許，張庭愷因另涉案販毒案為警搜索上開處所，警方扣得上開甲基安非他命2包等物，始查獲上情。
三、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件所援引之以下各項證據（詳後述），固有部分屬傳聞證據，然檢察官、被告魏曉如、林咏樺及辯護人於本院調查證據時，均知有前開第159第1項不得為證據之情形，被告表示同意作為證據使用（見本院卷第60頁及第79頁），且於言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之狀況，並無違法取證之情事，且適宜作為證據，依前開說明，爰認均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、被告魏曉如部分被告魏曉如與同案被告黃庚天共同於犯罪事實欄一（一）及（二）所示時地，販賣甲基安非他命予劉晉榮及吳詩涵之犯行，業據被告魏曉如於偵查中、原審及本院審理時自白不諱（見警一卷第150至157頁、偵一卷第15至16頁、原審一卷第68至75頁、原審二卷第36至46頁及本院卷第11
3至114頁），核與同案被告黃庚天於偵查中之供述（見警一卷第132至140頁、偵一卷第17至19頁、聲羈卷第4至8頁）、證人劉晉榮於偵查中之證述（見警一卷第295至299頁、偵二卷第78至80頁）、證人吳詩涵於偵查中之證述（警一卷第58至64、70至79、94至97、102至105頁、偵二卷第61至63頁）情節互核一致，並有行動電話門號0000000000、0000000000號雙向通聯譯文（見警二卷第46至50頁）、原審100年聲監字第2349號通訊監察書（見警一卷第86至88頁）、被告魏曉如指認照片（見警一卷第15
8頁）、同案被告黃庚天指認照片（見警一卷第141頁）、證人吳詩涵指認照片（見警一卷第65、80頁）、證人劉晉榮指認照片（見警一卷第302頁）、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表收據及扣押物品清單（受執行人黃庚天、魏曉如；搜索時間：101年
2月22日；搜索地點：高雄市○○區○○巷0號1樓前，警一卷第357至361頁）在卷可佐，復有SAMSUNG牌行動電話（內含SIM卡門號：0000000000號）1支及電子磅秤
1台扣案可稽。據上，本件被告魏曉如關於犯罪事實欄一
（一）及（二）之自白，足認與事實相符，應堪採憑。
二、被告林咏樺部分被告林咏樺於犯罪事實欄二所示時地，販賣甲基安非他命予張庭愷之犯行，業據被告林咏樺於原審及本院審理時自白不諱（原審二卷第36至46頁及本院卷第114頁），核與證人張庭愷於偵查中之證述（見警一卷第18至31頁、37至
40、54至48、54至57頁、偵一卷第40頁）、證人吳詩涵於偵查中之證述（見警一卷第58至64頁、70至79頁、94至97頁、102至105頁、偵二卷第61至63頁）情節互核相符，並有行動電話門號0000000000、0000000000號雙向通聯譯文（見警一卷第51至52頁）、原審100年聲監字第2349號、101年聲監續字第310號通訊監察書（見警一卷第412至414號）、證人張庭愷指認照片（見警一卷第32、41、49頁）、證人吳詩涵指認照片（見警一卷第65、80頁）、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表收據、扣押物品清單、現場及扣押物品照片34張（受執行人張庭愷、吳詩涵；搜索時間：101年2月8日；搜索地點：高雄市○○區○○路○○○○號7樓，警一卷第
332至356頁）在卷可佐，復有甲基安非他命晶體2包扣案可稽，經送驗結果，均呈甲基安非他命反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院101年3月27日編號00000-00、68檢驗報告在卷足憑（見偵二卷第101至102頁，二包分別驗前淨重19.292公克、驗後淨重：19.283公克；驗前淨重12.866公克、驗後淨重：12.857公克）。綜上，本件被告林咏樺關於犯罪事實欄二自白，足認與事實相符，堪予採信。
三、營利意圖之認定查政府為維護人民健康及社會秩序，對於非法販賣甲基安非他命之行為查緝甚嚴，非可公然為之，況甲基安非他命之價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，茍無利可圖，應無甘冒查緝法辦重刑之危險，平白無端為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。本件被告魏曉如及林咏樺2人均已坦承如上販賣甲基安非他命犯行，客觀確有販賣甲基安非他命之事實，被告2人苟無利可圖，豈會甘冒刑罰制裁之風險而販賣毒品，故被告2人主觀亦確有從中賺取差額利潤之意圖，至為顯明，是其等就上開事實犯行具有販賣甲基安非他命以牟利之意圖，洵堪認定。
四、綜上所述，本案事證明確，被告魏曉如與同案被告黃庚天就犯罪事實欄一（一）及（二）所示販賣甲基安非他命予劉晉榮及吳詩涵各1次之犯行、被告林咏樺就犯罪事實欄二所示販賣甲基安非他命予張庭愷1次之犯行，均可認定，皆應依法論科。
五、論罪核被告魏曉如就犯罪事實欄一（一）及（二）所為、被告林咏樺就犯罪事實欄二所為，均係犯毒品危害防制條例第
4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告魏曉如與同案被告黃庚天間，就犯罪事實欄一（一）及（二）有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告魏曉如、林咏樺2人販賣甲基安非他命前後持有甲基安非他命之低度行為，分別為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告魏曉如所犯2次之販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為分殊，應分論併罰。另按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第
2項定有明文。而該規定之修正理由指明：「依學者研究及實務運作顯示，過度重刑化之嚴刑峻法刑事政策並不足以遏阻犯罪，抗制犯罪最有效之方法乃在有效之追訴犯罪及儘速判決確定。又為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，亦採行寬厚之刑事政策，爰增列第二項規定」等旨。是上開修正理由業已揭櫫毒品危害防制條例第17條第2項之增修，係為使案件儘速確定，鼓勵被告早日自新、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設之意旨（參見最高法院99年度台上字第630號、100年度台上字第3692號判決意旨）。本件被告魏曉如既於偵查中及法院審理時均自白犯行，是被告魏曉如就犯罪事實欄一（一）及（二）所犯2次販賣第二級毒品罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
六、駁回上訴之理由
（一）原審以二人罪證明確，依毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條、第28條、第51條第5款、第9款等規定，審酌被告魏曉如行為時為25歲、被告林咏樺行為時乃34歲，其2人均身強力壯而不思正當工作，竟販賣毒品以獲取不法利益，所為戕害他人身心行為，影響社會治安及國民健康，所為誠屬非是，惟念被告2人犯後均坦承犯行，已知悔悟，再參以被告魏曉如販賣甲基安非他命之次數為2次、所得各為3,000元、74,000元、被告林咏樺販賣甲基安非他命次數為1次、所得為70,000元，兼衡被告魏曉如之智識程度自稱為國中肄業、家境狀況貧寒、被告林咏樺之智識程度自稱為高職肄業、家境貧寒等一切情狀，就魏曉如所犯如犯罪事實欄一（一）及（二）所示2罪，分別量處有期徒刑3年10月及4年
4月及被告林咏樺所犯如犯罪事實欄二所示1罪，量處有期徒刑7年10月。又刑法第51條數罪併罰定應執行刑之立法方式，採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，本院審酌被告魏曉如所犯販賣第二級毒品2罪犯罪時間皆在101年1月5日，犯罪態樣相似，對象2人，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則；另考量因生命有限，刑罰對被告魏曉如造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告魏曉如行為之不法性（即多數犯罪責任遞減原則），因而就被告魏曉如定其應執行有期徒刑5年2月。併敘明被告魏曉行為後，刑法第50條業於102年1月23日修正公布，於同年月
25日生效施行，修正後刑法第50條增訂第1項但書，使被告取得易刑處分之利益，被告於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定後請求檢察官聲請定執行刑，整體觀察應屬有利於被告之修正，依刑法第2條第1項但書，應適用較有利於被告之修正後第50條規定定執行刑（臺灣高等法院102年第一次刑事庭庭長、法官會議決議同此見解）。復就沒收部分說明如下：
1、按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。係採義務沒收主義，惟該條條文並未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」，是其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，仍應適用刑法第38條第3項前段，以屬於犯罪行為人所有者為限，始應予沒收（最高法院99年度臺上字第3468號判決意旨參照）。查扣案如犯罪事實欄一所示SAMSUNG牌行動電話（內含SIM卡門號：0000000000號）1支及電子磅秤1台，為同案被告黃庚天所有，業據被告魏曉如於本院審理時供證在卷（原審二卷第44頁），SAMSUNG牌行動電話（內含SIM卡門號：0000000000號）1支係同案被告黃庚天用以聯絡犯罪事實欄一（一）及（二）販賣第二級毒品所使用之物，已如上述；至電子磅秤係同案被告黃庚天所有供秤毒品重量所用乙情，業據被告魏曉如供承在卷，應可推認係同案被告黃庚天用以分裝毒品而供本件販賣毒品所用之物至明。從而，SAMSUN
G牌行動電話（內含SIM卡門號：0000000000號）
1支及電子磅秤1台，基於共犯責任共同法理，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告魏曉如所犯犯罪事實欄一（一）及（二）所示販賣第二級毒品罪名項下分別宣告沒收。
2、被告魏曉如犯罪事實欄一（一）及（二）所示販賣第二級毒品所得財物，分別為3,000元、74,000元，係其與同案被告黃庚天共同所犯，基於共犯責任共同法理，且為避免執行時發生重複沒收之情形，上開所得財物雖未經扣案，仍應依毒品危害防制條例條例第19條第1項規定，分別於被告所犯犯罪事實欄一（一）及（二）所示罪名項下宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告魏曉如、黃庚天之財產連帶抵償之；被告林咏樺犯罪事實欄二所示販賣第二級毒品所得財物，為70,000元，雖未扣案，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告林咏樺所犯罪名項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
3、按毒品危害防制條例第19條第1項規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額（最高法院93年度臺上字第2743號判決要旨參照）。查被告林咏樺所持用行動電話（內含SIM卡門號：0000000000號）1支，雖未扣案，惟上開行動電話（含SIM卡1張）1支確為被告林咏樺所有，作為其與購毒者聯絡犯罪事實欄二販毒事宜所用乙情，業據被告林咏樺供述在卷（原審二卷第44頁反面），依上開說明，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
4、至犯罪事實欄二扣案甲基安非他命晶體2包（報告編號00000-00：驗前淨重19.292公克、驗後淨重：
19.283公克；報告編號00000-00：驗前淨重12.866公克、驗後淨重：12.857公克）等物，業據被告林咏樺販賣並交付予證人張庭愷，係張庭愷另案販賣毒品所用之物（見警一卷第18至31、37至40、45至
48、54至57頁、偵一卷第40頁），自無庸為沒收銷毀之諭知（最高法院100年度台上字第678號判決，亦同此見解）。
原審認事用法核無違誤，所處之刑亦屬允當。
（二）被告魏曉如及其辯護人以原審未及審酌被告魏曉如有供出毒品來源係 戴呈勳 、 陳昭良 ，未依毒品危害防制條例第17條第1項減刑，以及未考量被告魏曉如本件犯行應可依刑法第59條酌減其刑，並且論罪時亦應認有接續犯之適用等語執以上訴。惟查：
1、不符合毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。故被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人有販賣毒品行為，則嗣後之破獲與其之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減刑。又犯罪行為人所自白或指認為毒品由來之人，如僅有綽號而難以確定其特徵，或已死亡或通緝等在客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有效地調查或偵查作為，或並未因此而確實查獲被指認人之犯行者，均與上開之規定不侔（最高法院刑事判決
101年度台上字第5740號、101年度台上字第3751號，
100年度台上字第5154號，99年度台上字第5505號判決意旨足資參照）。被告魏曉如及其辯護人雖稱：於警詢時及偵查中與同案被告黃庚天共同供出其等毒品來源為戴呈勳及陳昭良，使員警得以循線查獲戴呈勳與陳昭良販賣毒品之犯行云云，然據臺灣高雄地方法院檢察署於
101年11月2日以 雄檢瑞冬 101偵15448字第110792號函覆：「本署101年度偵字第15448號被告陳昭良、戴呈勳毒品案件非因魏曉如之供述而查獲」等語（見原審一卷第106頁），上開函附高雄市政府警察局刑警大隊偵三隊偵查佐 康鼎煜 之「職務報告」亦載稱：「本大隊於100年12月開始偵辦綽號『 阿傑 』張庭愷販賣毒品案，並告請貴署海股鄭檢察官指揮偵辦在案；本分隊同仁於101年1月另獲情資開始偵辦綽號『 小勳 』、『龍仔』等人販賣毒品案，上述兩案分別由不同承辦人執行通訊監察中。於執行該兩案通訊監察中，已分別得知其各自之販賣毒品行為亦知渠等毒品之來源並已蒐證完成。分別於101年2月8日查獲張庭愷、吳詩涵涉嫌販賣毒品案；101年2月23日查獲黃庚天、魏曉如販賣毒品案；101年4月8日查獲陳昭良、 洪元振 販賣毒品案。故本大隊查獲陳昭良、戴呈勳（未到案）販賣毒品案，非因魏曉如之供述而查獲」等語（見原審一卷第107頁），並附上原審法院所核發101年聲監字第000186號、第000016號通訊監察書以實其說（見原審一卷第108頁至
109頁），而證人康鼎煜亦於本院審理時到庭證述上情（見本院卷第96頁至101頁），揆諸前開說明，被告魏曉如自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減刑。
2、不符合刑法第59條減刑之規定及原審並無量刑過重按刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度台上字第1862號判決意旨參照）。次按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號、51年臺上字第899號判例意旨可資參照）。本件被告魏曉如販毒之金額非微，在客觀上並無何等「犯罪之情狀顯可憫恕」之情狀，被告魏曉如依上開毒品危害防制條例第17條第2項之規定減刑後，亦難認其法定刑期有何過重之情形，考以販賣毒品之立法目的，係為防止毒品氾濫，影響國人健康，維護國內治安，倘遽予憫恕被告魏曉如並減輕其刑，無法達到刑罰特別預防之目的，另衡諸社會一般人客觀標準，本案並無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕，本院因認不宜依刑法第59條規定酌減其刑，以符毒品危害防制條例嚴禁毒害之立法意旨。又原審審酌被告魏曉如犯罪之一切情狀而量刑，已經從輕。被告魏曉如及其辯護人又未敘述原審判決之量刑，有何未合乎法律之目的，違背內部性界限，或違反比例原則、平等原則、公平正義等法則，導致量刑過重之具體理由，被告魏曉如及其辯護人執之上訴，即無理由。
3、被告魏曉如二次販賣第二級毒品犯行不符合接續犯依刑法修正廢止連續犯之規定後，除具有複次行為外觀之接續犯、集合犯仍為一罪評價外，各複次行為當本於一行為一罪一罰之原則予以論處。而毒品販賣行為，本質上並非必然具有複次性，立法者亦無兼包含攝、聚多成一之擬制意思，社會通念尤難容忍一再違犯，司法實務採行數罪併罰，已成定論。被告本件2次販賣行為，各係在其與劉晉榮、吳詩涵電話聯絡之後，約定地點完成毒品交易，各次行為獨立，難認係於同時同地或密切接近之時地實施，難謂係基於同一販賣毒品犯意之接續或反覆實行，依社會通念，殊難認以評價為一罪為適當，自不得認僅成立包括一罪。是此部分上訴理由亦無可採，應予駁回。
（三）被告林咏樺及其辯護人則以檢察官於偵查中未給予被告認罪之機會，以致於被告喪失於偵查中自白之機會，應給予特殊情形下適用毒品危害防制條例第17條第2項減刑之規定，另依被告林咏樺販賣次數與數量，亦應有刑法第59條減刑之適用等語持以上訴。經查：
1、不符合毒品危害防制條例第17條第2項減刑之規定被告林咏樺迭於101年4月16日警詢中及101年4月16日、同年6月21日、7月20日偵訊中均否認有販賣第二級毒品甲基安非他命予張庭愷（見警一卷第188頁至191頁、偵二卷第59至60頁、67至68頁、第85頁），而於101年4月16日、同年6月21日偵訊中檢察官亦有明確告知其涉嫌係違反毒品危害防制條例販賣第二級毒品罪嫌，依毒品危害防制條例第17條第2項規定於偵查及審判中自白販賣第二級毒品犯行有減輕其刑之適用，惟被告林咏樺仍堅不自白有販賣第二級毒品犯行，自難認檢察官於偵查中並未給予被告林咏樺自白犯罪之機會，被告林咏樺於偵查中既未自白販賣第二級毒品犯行，自無適用毒品危害防制條例第17條第2項減刑之規定，被告林咏樺及其辯護人仍持前詞據以前詞，顯無理由。
2、不符合刑法第59條減刑之規定及原審量刑並無過重按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號、51年臺上字第899號判例意旨可資參照）。又被告林咏樺上開販賣第二級毒品並非出於何種特殊原因與環境，被告林咏樺雖僅販賣一次，惟其金額非微，所犯情節顯無情輕法重而顯可憫恕之情形，被告辯護人所稱被告林咏樺犯罪所得不高等語，惟此屬依刑法第57條量刑時應考量之事項，尚非刑法第59條酌減其刑之事由，自難依此酌減其刑。另按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審量刑已審酌被告林咏樺之各種犯罪情狀，並未逾越法律所規定之範圍，又無明顯違背違反比例原則、平等原則、公平正義等法則，被告林咏樺就此部分上訴意旨稱原審量刑過重，請求從輕量刑云云，亦無理由，應予以駁回。
（四）被告二人執此上開事由指摘原判決不當部分，均無理由，皆應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中華民國102年5月28日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官王憲義法官廖建瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年5月28日
書記官楊茱宜附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。