裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上訴字第1926號刑事判決
裁判日期：民國102年05月28日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第1926號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告段祥吉選任辯護人郭福三律師被告陳維華被告 包志平 選任辯護人 黃勇雄 律師被告 葉明星 選任辯護人 盧俊誠 律師被告 廖鎮貴 被告 宏勁 工程顧問有限公司兼代表人 樊勁宏 選任辯護人黃勇雄律師被告 沈志哲 被告 婁家怡 選任辯護人 黃如流 律師被告 林景瑤 上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第1481號中華民國100年10月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第34495號、98年度偵字第2132號、第17720號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於林景瑤部分撤銷。
林景瑤無罪。
其他上訴駁回。
理由
壹、公訴意旨略以：
一、被告段祥吉係前高雄市政府兵役處第一科軍墓股股長（96年10月間調任同科勤務股股長），負責高雄市政府軍人公墓業務督導工作，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。被告陳維華、葉明星、廖鎮貴、沈志哲、林景瑤等5人係自營土木建築工程設計從業人員；被告樊勁宏為被告宏勁公司負責人；被告包志平、婁家怡則分別係獨資之「包志平土木工程技師 事務所 」（下稱包志平事務所）、「婁家怡建築師事務所」（下稱婁家怡事務所）之負責人。
（一）被告段祥吉於94年10月間，承辦「高雄市軍人公墓94年度園區各項整建工程委託設計及監造」（下稱94年整建工程設計監造案，委託範圍：停車場及舖地工程、金銀爐修繕工程及中式圍牆工程之設計監造工作）之採購作業，基於圖利特定廠商不法利益之犯意，明知被告陳維華係借用包志平事務所牌照參與94年整建工程設計監造案投標，違反政府採購法之規定，竟於94年11月2日擔任上開採購案之評審委員時，未依政府採購法第50條規定不予開、決標而未當場制止並辦理廢標，任由被告陳維華以下列方式借用包志平事務所名義投標、開標後，通過評審階段，取得議價資格，使上開採購案決標予包志平事務所，而圖利被告陳維華以包志平事務所標得94年整建工程設計監造案之設計監造服務費新台幣（下同）21萬923元（依工程結算金額390萬5986元之費率5.4%計算設計監造服務費）。
１、被告陳維華於94年10月間得知兵役處欲辦理94年整建工程設計監造案之勞務採購，因其未具土木技師、建築師執照及工程顧問公司牌照，為能標得上開政府採購標案，意圖影響採購結果及獲取不當利益，竟基於借用他人名義投標之犯意，向被告包志平借牌投標。而被告包志平為使被告陳維華得以順利得標，竟意圖影響採購之結果及獲取不當利益，基於容許他人以本人開設之事務所名義及證件參加投標之犯意，遂與被告陳維華約定由被告包志平分得設計監造費25%，其餘75%設計監造費則歸被告陳維華所有，而容許被告陳維華借用包志平事務所之名義投標，由被告包志平於94年10月21日起至94年11月1日止之投標期間之某日，提供包志平事務所之大小章及執業執照、技師證書、公會會員證、納稅證明資料等證件影本予被告陳維華使用，再由被告陳維華製作包志平事務所名義之投標文件，參與上開政府採購案之投標，於第一階段開標，經評審合格取得議價資格後，被告陳維華再以包志平事務所名義參與議價，順利標得該政府採購案。
２、嗣被告陳維華得標後，由其實際負責94年整建工程設計監造案之設計工作，及執行後續之「高雄市軍人公墓94年度停車場及舖地工程」（下稱停車場及舖地工程）與「高雄市軍人公墓94年度金銀爐修繕及中式圍牆工程」（下稱金銀爐及圍牆工程）等2項公共工程之監造業務，而於負責監造前開2項公共工程期間，突於95年5月19日發生腦溢血（俗稱中風）進入義大醫院進行緊急手術，迄95年6月17日始出院，且被告陳維華於住院期間發生非優勢側偏癱（俗稱半身癱瘓）之腦血管疾病後遺症，導致無法繼續執行前開2項公共工程之監造業務。詎被告段祥吉明知上情，本應由承攬廠商包志平事務所重新報派合格人員經業主同意後執行後續之監造業務，竟承前圖利之犯意，復萌偽造文書之犯意，先向被告陳維華取得包志平事務所、包志平及陳維華之印章後，由其為後續處理，未經被告包志平本人同意，於無監工之情形下，在金銀爐及圍牆工程，自行填載監工日報表、竣工報告、施工晴雨表等工程文書，並接續蓋用包志平事務所、包志平及陳維華之印文；另指示不知情之葉明星於94年度停車場及舖地工程於施工期間之監工日報表上全部蓋用「葉明星」私章，再由被告段祥吉於前開監工日報表中自行蓋用包志平事務所及包志平之印章，製作內容不實之監工日報表2冊後，被告段祥吉知前開工程文書係屬偽造，卻未盡督導責任，再佯予審核通過，並接續於前開2項公共工程之竣工報告內蓋用包志平事務所及包志平之印章而偽造內容不實之私文書，陳報上級辦理工程結算程序而行使之，致94年整建工程設計監造案得以通過驗收作業，足以生損害於主辦機關對於主管工程管理驗收之正確性。
（二）被告段祥吉於95年6月及96年4月間，先後承辦「高雄市軍人公墓95年度各項整建工程委託設計監造」（下稱95年整建工程設計監造案）及「高雄市軍人公墓96年度龍、虎塔行動不便者升降梯工程委託設計及監造」（下稱96年度龍虎塔工程設計監造案）等採購案作業，基於圖利特定廠商不法利益之犯意，明知被告廖鎮貴與葉明星2人係共同以下列方式借用被告宏勁公司牌照參與上開2採購案投標，違反政府採購法之規定，竟分別於95年6月6日及96年
4月20日擔任上開2採購案之評審委員時，未依政府採購法第50條規定不予開標、決標而未當場制止並辦理廢標，任由宏勁公司開標後，通過評審階段，取得議價資格，而使前開2採購案分別決標予被告宏勁公司，圖利被告廖鎮貴與葉明星以被告宏勁公司請領95年整建工程設計監造案之設計監造服務費17萬6,956元及龍虎塔工程設計監造案之設計監造服務費28萬9,602元（依工程顧問公司同業利潤淨利率22%計算，合計淨利為10萬2,642元）之不法利益。
１、被告葉明星與廖鎮貴得知高雄市政府兵役處欲辦理95年整建工程設計監造案、龍虎塔工程設計監造案等2項技術服務之勞務採購標案訊息後，其等因未具土木技師、建築師執照及工程顧問公司牌照，為能標得上開2項政府採購標案，竟意圖影響採購結果及獲取不當利益，共同基於借用他人名義投標之犯意聯絡，經林景瑤介紹而向被告宏勁公司之負責人即被告樊勁宏借用該公司牌照投標。另被告樊勁宏為使被告葉明星2人得以順利得標，意圖影響採購之結果及獲取不當利益，竟基於容許他人以本人開設之公司名義及證件參加投標之犯意，遂容許被告葉明星2人借用宏勁公司之名義投標，由被告樊勁宏先後於95年6月5日、96年4月20日之上開2項採購案投標截止日前之某日，分別提供宏勁公司之大小章及營利事業登記證、公司登記證、執業執照、技師證書、公會會員證、納稅證明資料等證件影本予被告葉明星使用，推由被告葉明星製作被告宏勁公司名義之投標文件，分別參與上開2項政府採購案之投標，均於第一階段開標，經評審合格取得議價資格，被告葉明星再以被告宏勁公司名義參與議價後，而先後標得95年整建工程設計監造案、龍虎塔工程設計監造案等2項政府採購案。
２、嗣95年度整建工程設計監造案、龍虎塔工程設計監造案分別完工後，先於96年12月31日由被告樊勁宏領取95年度整建工程設計監造案之設計監造服務費17萬6,956元，並扣取25%之借牌費後，將所餘75%設計監造費交由林景瑤轉交被告葉明星，再由被告葉明星將其中之設計監造費25%，於96年3、4月間，以現金交付予被告廖鎮貴作為介紹該項標案之佣金，被告葉明星則實際分得50%設計監造服務費；被告樊勁宏後於97年12月8日領取96年度龍虎塔工程設計監造案之設計監造服務費28萬9,602元，亦先扣取25%借牌費後，再將所餘設計監造服務費75%現金交付予被告葉明星。
（三）被告沈志哲與陳維華2人於94年10月間，得知高雄市政府兵役處欲辦理「高雄市軍人公墓94年度夫妻骨灰櫃增設及步道美化工程委託設計監造」（下稱夫妻骨灰櫃及步道工程設計監造案）之勞務採購標案訊息後，因均未具有土木技師、建築師執照及工程顧問公司牌照，為能標得上開政府採購標案，竟共同意圖影響採購結果及獲取不當利益，基於借用他人名義投標之犯意聯絡，推由被告沈志哲向被告婁家怡借用婁家怡事務所牌照投標。另被告婁家怡為使被告沈志哲得以順利標得夫妻骨灰櫃及步道工程設計監造之勞務採購案，意圖影響採購之結果及獲取不當利益，竟基於容許他人以本人開設之事務所名義及證件參加投標之犯意，遂與被告沈志哲約定由被告婁家怡分得設計監造費25%，其餘75%設計監造費則歸被告沈志哲所有，而容許被告沈志哲借用婁家怡事務所之名義投標，由被告婁家怡於94年10月19日起至94年10月26日止投標期間之某日，提供投標所需之婁家怡事務所大小章及執業執照、建築師證書、公會會員證、納稅證明資料等證件影本予被告沈志哲使用，再由被告沈志哲製作婁家怡事務所名義之投標文件，參與夫妻骨灰櫃及步道工程設計監造服務案之投標，於第一階段開標，經評審合格取得議價資格後，被告沈志哲再以婁家怡事務所名義參與議價，順利標得該政府採購案，並於95年12月28日完成驗收請款，先由被告婁家怡領取設計監造費30萬2,009元並扣取25%借牌費後，再將所餘百分之75設計監造費以現金交付被告沈志哲，由被告沈志哲與陳維華2人朋分。
（四）被告廖鎮貴明知其並無工程顧問公司牌照，不具投標及承包殯葬管理所辦理之樹灑葬工程設計監造案之資格，竟仍與被告林景瑤共同基於行使偽造私文書及使開標發生不正確結果之犯意聯絡，由被告林景瑤利用其與宏勁公司業務往來及協助宏勁公司向政府機關送達文件所取得之宏勁公司之「投標廠商聲明書」、「納稅證明文件」、「非拒絕往來戶且最近一年內無退票紀錄之金融機構證明文件」、「樊勁宏之高雄市土木技師公會會員證」、「行政院公共工程委員會技術顧問機構登記證」、「樊勁宏技師執業執照」、「高雄市政府營利事業登記證」等資料後，被告林景瑤復在未經宏勁公司或樊勁宏同意或授權之情形下，偽刻宏勁公司之公司大小章各1枚，並蓋用印文於廠商證件影本封、招標廠商印模單、投標廠商聲明書、營業稅繳款書影本、營業人銷售額與稅額申報書影本、樊勁宏之高雄市土木技師公會會員證影本、行政院公共工程委員會技術顧問機構登記證影本、技師執業執照影本及高雄市政府營利事業登記證影本上，於94年3月14日將上開文件交予被告廖鎮貴，再由被告廖鎮貴於同年3月15日，在投標截止前，將宏勁公司上開資料持往殯葬管理所參與投標樹灑葬工程設計監造案，足以生損害於宏勁公司。惟嗣因被告廖鎮貴、林景瑤所檢附之「非拒絕往來戶且最近一年內無退票紀錄之金融機構證明文件」超過截止投標日6個月，遭判定資格不符未能得標而未遂。
（五）嗣於96年10月16日、同年月19日為法務部調查局高雄市調查處持原審法院核發之搜索票，分別扣得如起訴書附表所示之物（各扣案物品名稱、數量、持有人、時間及地點，均詳如起訴書附表所示），循線查知上情。因而認為被告段祥吉就（一）、（二）所為涉犯貪污治罪條例第6條第
1項第4款之圖利罪嫌、刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪嫌。被告陳維華、沈志哲、葉明星、廖鎮貴就上開（一）、（二）、（三）部分所為，均係犯政府採購法第87條第5項前段借用他人名義投標罪嫌；被告包志平、樊勁宏及婁家怡則涉犯同法第87條第5項後段容許他人借用本人名義投標罪嫌；被告宏勁公司之代表人即被告樊勁宏因執行業務犯政府採購法之罪，依同法第92條規定應對於被告宏勁公司科以同法第87條第5項之罰金；被告廖鎮貴、林景瑤就前揭（四）部分共同涉犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書及政府採購法第87條第6項、第3項之妨害投標未遂罪嫌等語。
貳、程序部分
一、起訴範圍原起訴意旨一、（一）、(2)略稱：被告段祥吉未經包志平本人同意，於無監工之情形下，在金銀爐及圍牆工程結算明細表之工程文書上，蓋用包志平事務所、包志平及陳維華之印文，涉犯刑法第216條、210條行使偽造私文書罪嫌（見起訴書第4頁第12行至27行）。嗣公訴人當庭更正減縮起訴被告段祥吉行使偽造之結算明細表部分（見原審卷五第177頁），故此部分起訴事實經減縮後，自毋庸贅予審究，合先敘明。
二、證據能力
（一）被告自白部分
1、訊問時未依法錄音按訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。刑事訴訟法第10
0條之1定有明文。惟考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保被告對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故檢察官詢問被告如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷。亦即宜就⑴違背法定程序之程度。⑵違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之
）。⑶違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。⑷侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑸犯罪所生之危險或實害。⑹禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑺偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。⑻證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力。如果犯罪嫌疑人之自白，係基於自由意思而非出於不正之方法，且其自由之陳述與事實相符，縱令於訊問時未經全程連續錄音或錄音故障而無聲音，致訊問程序稍嫌微疵，仍難謂其自白之筆錄，無證據能力。
①被告段祥吉於96年10月16日檢察官偵訊中之自白
Ⅰ、被告段祥吉及其辯護人陳稱：於96年10月16日偵查中所為之自白，係因不承認犯罪，檢察官曾2度以聲請羈押威脅，因害怕被羈押以及考量若被羈押，停職所產生名譽、經濟及家庭的傷害，方向檢察官請教如何能獲得交保，經檢察官提示後方配合檢察官的講法而自白，當時所為的自白係為避免羈押，並非基於自由意志所為等語。經查：被告段祥吉於96年10月16日下午11時6分起在臺灣高雄地方法院檢察署第25偵查庭偵訊之錄音光碟，經本院依職權送請法務部調查局鑑定，依鑑定結果僅有訊問畫面而無訊問聲音，此有法務部調查局102年1月23日調資伍字第00000000000號函暨鑑定報告在卷可按，原審經檢察官及辯護人調取錄音光碟自行檢視，亦同上開鑑定結果，此有台灣高雄地方法院檢察署檢察官99年蒞字第12503號補充理由書及附件之訊問照片在卷可稽，並經檢察官與被告、選任辯護人於原審確認屬實（見原審卷二第106頁、第228頁），是以，被告段祥吉於96年10月16日檢察官之訊問，確有未連續錄音而與刑事訴訟法第100條之1第1項規定有違，應堪認定。
Ⅱ、惟觀上開偵訊錄音光碟，於書記官座位前之錄音錄影設備於檢察官偵訊時確有全程開啟，此有偵訊錄影書面截取之照片在卷可查（見原審卷五第42頁至第52頁反面），本院審酌該次偵訊光碟本應有錄音，僅因機器疏失或操作不當，造成僅有影像，沒有聲音之情，原因固不得而知，但足認檢察官並非有意違反上開規定。然被告段祥吉於原審審理中陳稱：於96年10月16日偵查中所為之自白是因為我二度不承認，檢察官二度聲請將我羈押，我很害怕，為了考量不致因停職產生名譽、經濟及家庭的傷害，才請檢察官提示如何能獲得交保，經提示後才配合檢察官的講法自白，當時所為的自白係為避免羈押，並非基於自由意志所為等語，細觀96年10月16日被告段祥吉偵訊筆錄內容，被告段祥吉確實一開始始終否認知悉陳維華係向包志平事務所借牌投標，惟於訊問過程末段，檢察官訊問：「有沒有其他陳述？」，被告段祥吉回稱「沒有。陳維華來標的時候，他說他沒有牌，要借牌進來標，我跟他說審核不是我審核，他還是要找到合法的設計公司，才能進來投標，我就叫他去找形式上合格的公司來投標。」等語後，檢察官卻又再接著訊問：「陳維華實際是借牌來標，你是否知情？」，被告段祥吉一反先前否認之供述，答稱：「我知道。」，並且在檢察官訊問：「上述說不知道陳維華借牌是否說謊？」，被告段祥吉亦配合答稱：「是。我說謊，我事先就知道陳維華是借牌來標。」等情（見A2卷第91頁），與被告段祥吉所稱係遭檢察官以聲請羈押為手段之訊問後，經檢察官提示配合檢察官講法方自白乙節，確有若干符合。再者，該偵訊過程中檢察官訊問完畢，請書記官列印筆錄，再由被告段祥吉閱覽後，確實有再重啟偵訊筆錄之製作，書記官有修改該筆錄末幾行，亦有偵訊錄影書面截取之照片附卷可徵（見原審卷五第46-51頁），亦據公訴人以補充理由書自承在卷（見原審卷五第51頁反面）。惟而該偵訊筆錄卻未記載增刪內容，是以，無從得知被告段祥吉閱覽筆錄後，究竟就筆錄記載內容表達什麼意見，而檢察官為何又重新製作筆錄？此外，被告段祥吉於原審未查覺該偵訊過程未錄音前，即於原審第一次準備程序即陳明：檢察官訊問時有部分違反其意願而陳述，而請求調閱偵訊光碟等語（見原審卷一第76頁），亦足認被告段祥吉於原審審理之初，即表明檢察官確有不正訊問之情事。
Ⅲ、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156第1項定有明文。上開規定，係將被告因遭受身體上強制（包括：強暴、疲勞訊問及其他施以生理上壓迫之不正方法）或精神上強制（包括：脅迫、利誘、詐欺及其他施以心理上壓迫之不正方法）所為非任意性之自白，以及在違法羈押中所為之自白，同列為以不正方法取得之供述證據，不問其自白是否與事實相符，一概排除其證據能力。良以非任意性之自白，係在被告遭受身體上強制或精神上強制之情況下所取得，並非出於其自由意思之發動，在其心意自主之情況下所為之陳述，非真實之可能性大為提高，若允許採為證據，不僅嚴重侵犯人權，也容易造成司法誤判，因此否定其證據能力，此有最高法院94年度台上字第2997號判決參照。又羈押被告，限制其人身自由，使其與家庭、社會及職業生活隔離，嚴重打擊其心理，重大影響其名譽、信用等人格權，故應審慎羈押，如以違法羈押為手段，強迫被告自白者，依刑事訴訟法第156條第1項規定，該自白不得作為證據，98年4月22日經總統公布其施行法之「公民與政治權利國際公約」第14條第3項第7款亦規定：「不得強迫被告自供或認罪」（最高法院98年度台上字第5283號判決意旨參照）。
再者，所謂利誘，乃訊問者誘之以利，讓受訊者認為是一種條件交換之允諾，足以影響其陳述之意思決定自由，應認為其供述不具任意性，而為證據之使用禁止。但並非任何有利之允諾，均屬禁止之利誘。如法律賦予刑事追訴機關對於特定處分有裁量空間，在裁量權限內技術性使用，以促成被告或犯罪嫌疑人之供述，則屬合法之偵訊行為，反之則屬於不正之訊問。如被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決基礎。檢察官於偵查中對於被告雖有聲請羈押與否之裁量權，但聲請羈押之考量仍不得逸脫刑事訴訟法第101條第1項各款及同法第101條之1第1項所定之要件，而被告是否自白犯罪，並非發動聲請羈押與否所得考量之裁量因素甚明，參考美國聯邦最高法院見解（Bram
V.UnitedStates,168U.S.532《1897》），被告因為得到直接或間接之承諾（例如得具保）、受脅迫（例如聲請羈押）或不當影響而陳述，不論其程度多輕微，都不得作為證據。因為法律無法評估外在影響的強度，也無法判斷該影響對被告心志造成的影響，只要訊問者使用任何程度的影響，自白即應排除。是以，本院認為檢察官在訊問過程中曉諭被告自白犯罪否則即聲請羈押之方式，為維護不自證己罪原則，應認為屬於刑事訴訟法第156條第1項所定不正方法。若以被告自白犯罪與否作為羈押聲請或具保之交換，自屬於刑事訴訟法第156條第1項不正之方法。被告段祥吉於96年10月16日之偵訊筆錄，因檢察官非故意違反偵訊錄音規定無法讀取偵訊過程錄音，而導致無法查證檢察官是否有以自白犯罪換取免予聲請羈押之不正訊問，對於被告段祥吉有無自白犯罪之防禦權影響至關重大；且被告段祥吉所涉及為貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪，係最輕本刑為5年以上有期徒之重罪，該偵訊筆錄自白採認與否，利害關係重大；此外，關於檢察官訊問時連續錄音規定，早於66年司法行政部定頒「使用錄音輔助民刑事記錄試行要點」、77年法務部頒布「檢察機關使用錄音輔助偵查記錄實施要點」、86年訂刑事訴訟法第
100條之一，要求刑事案件檢察官偵訊過程應全程連續錄音，本件偵訊時點為96年10月16日，距離上開規定頒布時點已有逾十年之久，自不得以機關經費或設備欠缺而將錄音故障之不利益由被告段祥吉承擔。否定因錄音故障導致被告自白之任意性無法證明之證據能力，反而可促使檢察機關在偵訊過程考慮，是否採取英國以二部錄音機同步進行錄音方式，以避免有錄音設備故障之問題（見POLICE
ANDCRIMINALEVIDENCEACT1984(PACE),Codesofpractice–CodeEAudiorecordinginterviewswithsuspects第2條），因此免除將來被告與檢察官雙方對於未能錄音之原因，是否出於不法之目的之爭執。此外，就被告抗辯偵訊自白之任意性時，檢察官應提出證據證明被告之供述具有任意性，例如全程連續錄音之錄音帶，或辯護人或關係人在場旁觀，或其他足以證明無不法之偵訊之證據，以證明偵訊時被告之陳述是出於自由意志，今檢察官徒以被告段祥吉偵訊過程中，從錄影之畫面，並無顯露恐懼之表情而欲證明檢察官於偵訊中未以聲請羈押交換被告自白，惟受訊問人有無受到不正訊問而壓抑內在自由意識之決定，尚難從表情上是否顯露恐懼而得知，檢察官訊問違反刑事訴訟法第100條之1第1項連續錄音之規定，無論違反此項規定係出於訊問者即檢察官之故意或過失，致使檢察官於偵訊過程中是否有要求被告自白犯罪以換取聲請羈押之不正訊問，無法透過勘驗偵訊錄音而得以證明，檢察官未能提出證據證明該自白具有任意性，無法證明自白具有任意性之不利益，即應由檢察官承擔。至於違反連續錄音之供述證據是否有適用刑事訴訟法第158條之4權衡理論，有學者認為刑事訴訟法第158條之4權衡理論，應僅適用於非供述證據，供述證據並無權衡理論之適用（見 王兆鵬 著「新刑訴．新思維」，元照出版社93年10月，頁21； 黃朝義 著「刑事訴訟法」一品文化出版社95年9月，頁465），縱認違反連續錄音之供述證據有權衡理論之適用（最高法院96年度台上字第4908號判決意旨參照），檢察官詢問被告如違背連續錄音規定，其所取得之供述筆錄，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷。本院審酌被告段祥吉該次偵查中之自白是否具有證據能力，攸關其是否涉及貪污治罪條例第6條第1項第1款最輕本刑為5年以上有期徒之重罪，同時亦影響被告陳維華及包志平是否涉犯政府採購法第87條第5項罪嫌之事實認定，對於被告段祥吉及共同被告陳維華、包志平訴訟上防禦權之保障具有密切的利害關係；檢察官偵查時訊問之連續錄音規定，早於79年法務部即頒布「檢察機關使用錄音輔助偵查紀錄實施要點」作為規範，復於86年12月19日公布規定於刑事訴訟法第100條之1第1項，並非新規定，而無錄音設備器材準備不及或經費上之問題，且觀諸該次筆錄訊問地點係該署第25偵查庭（見A2卷第85頁），並無急迫情事致無法安排錄音設備；本院認為偵訊連續錄音規定實施已久，為促請偵查機關落實法律意旨，確保訊問筆錄之公信力，訊問程序之合法正當，偵查程序可受全面檢證性之考量，藉以保障被告刑事訴訟上之防禦權，自難將檢察機關程序違法，所產生證據能力之不利益，歸由被告段祥吉，甚至波及與該自白作成當時無關之被告陳維華、包志平，較為平允；進而督促偵查機關發現真實之過程，亦能恪遵正當法律程序之規定。基於權衡理論考量上開因素，縱檢察官非明知違法而未錄音，仍應認被告段祥吉於96年10月16日偵查中之自白無證據能力。
②被告葉明星於96年10月19日偵訊中之自白
Ⅰ、被告葉明星及其辯護人陳稱：於96年10月19日偵查筆錄所記載關於透過林景瑤關係向樊勁宏借牌，樊勁宏可分得25%，段祥吉知道我借牌標得95年度整建工程設計監造服務案及96年度龍虎塔工程設計監造服務案，伊是透過廖鎮貴介紹做這2個工程，給廖鎮貴15%云云，上開記載與其當日之陳述有不一致，應無證據能力。經查：被告葉明星於96年10月19日下午3時42分起在臺灣高雄地方法院檢察署第7偵查庭偵訊之錄音光碟，經本院依職權送請法務部調查局鑑定，依鑑定結果僅有訊問畫面而無訊問聲音，此有法務部調查局102年1月23日調資伍字第00000000000號函暨鑑定報告在卷可按，原審經檢察官及辯護人調取錄音光碟自行檢視，亦同上開鑑定結果，此有台灣高雄地方法院檢察署檢察官100年6月8日99年蒞字第12503號補充理由書論述在卷可稽，並經檢察官與被告、選任辯護人於原審確認屬實，有原審100年6月13日審判筆錄在卷可佐（詳原審五卷第11頁）。是以，被告葉明星於96年10月19日檢察官之訊問，確有未連續錄音而與刑事訴訟法第100條之1第1項規定有違，應堪認定。
Ⅱ、被告葉明星於96年10月16日、19日、97年6月26日3次調詢中及96年10月16日、98年2月6日、98年5月15日偵查中均未供述有向樊勁宏借牌投標95年度整建工程設計監造服務案及96年度龍虎塔工程設計監造服務案，並堅稱與樊勁宏係合作關係，並無借牌之事（見A2卷第65頁至68頁、70頁至77頁、156頁至158頁、286頁至289頁、A6卷第13頁至15頁、290頁至291頁、293頁），足認被告葉明星前揭主張96年10月19日偵訊筆錄自白之記載與當日供述有不一致之情事，尚非無據。
Ⅲ、本院審酌被告葉明星該次偵查中之自白是否具有證據能力，攸關其是否涉及犯政府採購法第87條第4項犯罪事實之認定，且攸關於被告段祥吉是否涉及貪污治罪條例第6條第1項第1款最輕本刑為5年以上有期徒之重罪，同時亦影響被告樊勁宏、廖鎮貴等人是否涉犯政府採購法第87條第5項罪嫌之事實認定，對於被告葉明星及共同被告段祥吉、樊勁宏、廖鎮貴訴訟上防禦權之保障具有密切的利害關係；檢察官偵查時訊問之連續錄音規定，早於79年法務部即頒布「檢察機關使用錄音輔助偵查紀錄實施要點」作為規範，復於86年12月19日公布規定於刑事訴訟法第100條之1第1項，並非新規定，而無錄音設備器材準備不及或經費上之問題，且觀諸該次筆錄訊問地點係該署第7偵查庭（見A2卷第173頁），並無急迫情事致無法安排錄音設備；本院認為偵訊連續錄音規定實施已久，為促請偵查機關落實法律意旨，確保訊問筆錄之公信力，訊問程序之合法正當，偵查程序可受全面檢證性之考量，藉以保障被告刑事訴訟上之防禦權，檢察官未能提出證據證明該次偵訊之自白與筆錄記載具有一致性，無法證明該筆錄與供述相符之不利益，即應由檢察官承擔，自難將檢察機關程序違法，所產生證據能力之不利益，歸由被告葉明星，甚至波及與該自白作成當時無關之被告段祥吉、樊勁宏、廖鎮貴，較為平允；進而督促偵查機關發現真實之過程，亦能恪遵正當法律程序之規定。基於權衡理論考量上開因素，縱檢察官非明知違法而未錄音，在無法確認被告葉明星當日供述與筆錄之記載是否一致的情況下，仍應認被告葉明星於96年10月19日偵查中之自白無證據能力。
③被告婁家怡96年10月19日偵訊筆錄自白無證據能力
Ⅰ、被告婁家怡及其辯護人主張96年10月19日偵訊筆錄關於承認借牌予被告沈志哲乙節，當日供述與記載有不一致，因認該份筆錄均無證據能力。經查：被告婁家怡於96年10月19日下午5時26分起在臺灣高雄地方法院檢察署第7偵查庭偵訊之錄音光碟，經本院依職權送請法務部調查局鑑定，依鑑定結果僅有訊問畫面而無訊問聲音，此有法務部調查局102年1月23日調資伍字第00000000000號函暨鑑定報告在卷可按，原審經檢察官及辯護人調取錄音光碟自行檢視，亦同上開鑑定結果，此有台灣高雄地方法院檢察署檢察官100年6月8日99年蒞字第12503號補充理由書論述在卷可稽（見原審五卷第52頁反面至56頁），並經檢察官與被告、選任辯護人於原審確認屬實，有原審100年6月13日審判筆錄在卷可佐（見原審五卷第11頁）。是以，被告婁家怡於96年10月19日檢察官之訊問，確有未連續錄音而與刑事訴訟法第100條之1第1項規定有違，應堪認定。
Ⅱ、被告婁家怡於96年10月19日第一份調詢筆錄時陳稱與沈志哲係合作關係，其負責設計規劃，繪圖及行政作業由沈志哲負責，並無借牌一事，此有原審於99年11月29日之勘驗筆錄在卷可查（見原審二卷第171頁至第180頁），足認被告婁家怡前揭主張96年10月19日偵訊筆錄自白之記載與當日供述有不一致之情事，尚非無據。
Ⅲ、本院審酌被告婁家怡該次偵查中之自白是否具有證據能力，攸關其是否涉及犯政府採購法第87條第4項犯罪事實之認定，且攸關被告沈志哲是否涉犯政府採購法第87條第5項罪嫌之事實認定，對於被告婁家怡及共同被告沈志哲訴訟上防禦權之保障具有密切的利害關係；檢察官偵查時訊問之連續錄音規定，早於79年法務部即頒布「檢察機關使用錄音輔助偵查紀錄實施要點」作為規範，復於86年12月
19日公布規定於刑事訴訟法第100條之1第1項，並非新規定，而無錄音設備器材準備不及或經費上之問題，且觀諸該次筆錄訊問地點係該署第7偵查庭（見A2卷第188頁），並無急迫情事致無法安排錄音設備；本院認為偵訊連續錄音規定實施已久，為促請偵查機關落實法律意旨，確保訊問筆錄之公信力，訊問程序之合法正當，偵查程序可受全面檢證性之考量，藉以保障被告刑事訴訟上之防禦權，檢察官未能提出證據證明該次偵訊之自白與筆錄記載具有一致性，無法證明該筆錄與供述相符之不利益，即應由檢察官承擔，自難將檢察機關程序違法，所產生證據能力之不利益，歸由被告婁家怡，甚至波及與該自白作成當時無關之被告沈志哲，較為平允；進而督促偵查機關發現真實之過程，亦能恪遵正當法律程序之規定。基於權衡理論考量上開因素，縱檢察官非明知違法而未錄音，在無法確認被告婁家怡當日供述與筆錄之記載是否一致的情況下，仍應認被告婁家怡於96年10月19日偵查中之自白無證據能力。
2、被告沈志哲於97年12月11日調訊筆錄自白具有任意性被告沈志哲於本院審理時主張97年12月11日於法務部調查局高雄市調處之調訊筆錄，係因進入調查局之前有一位調查員跟伊說要伊承認是借牌，這樣比較沒有事情乙節（見本院卷二第172頁反面），認該次調訊筆錄係受調查員不正訊問而取供，應無證據能力等語。依刑事訴訟法第98條規定，訊問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，並無禁止誘導詢問之規定。而依同法第166條之7第2項第2款規定，詰問證人、鑑定人不得以恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正之方法為之。惟就證人、鑑定人之主詰問，雖規定不得為誘導詰問，但於同法第166條之1第3項但書所定之情形，得誘導詰問；同法第166條之2第2項亦規定，行反詰問於必要時，得誘導詰問。則刑事訴訟法既明定詰問證人、鑑定人不得以恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正之方法為之；同時又規定於特定情形下，得為誘導詰問，顯見誘導詰問非屬同法第166條之7第2項第2款所指以恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正方法之不正方法，僅係於特定情況下，禁止誘導詰問而已。而刑事訴訟法第98條所指不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，與同法第166條之7第2項第2款所定之不正方法，內容相當，應認誘導訊問亦非屬刑事訴訟法第98條所定之不正方法。本件調查人員於97年12月11日製作被告沈志哲筆錄時，縱有誘導訊問，仍非以不正方取得之證據，復參以被告沈志哲於原審審理中證稱：「（檢察官問：為何你之前在調查局沒有提到婁家怡在本件標案內實際上負責的工作為何？）一開始我去調查局時，在樓下有位先生跟我說今天大概要問什麼，他說婁家怡已承認借牌，叫我要按照這樣說會比較好，所以我才這樣講」等語（見原審二卷第65頁），足證被告沈志哲前揭調詢時之陳述，係經過其深思判斷而為之供述，並無逸脫其自白之任意性。惟依原審勘驗該日調訊訊問光碟，發現錄音品質及效果不佳大多數對話無法辨識詢問、陳述內容為何。惟經調整之後有一部分的對話內容能夠呈現，錄音光碟1小時22分左右沈志哲表示94年度有一位材料商陳維華到我家找我，那時候我好像還在公司等語，調訊筆錄並無記載「那時候我好像還在公司」之供述，此有勘驗筆錄在卷可憑（見原審五卷第118頁），就調訊筆錄記載與供述不一致時，自應以該勘驗筆錄所載為準。被告沈志哲於97年12月11日調訊筆錄雖具有自白之任意性，但仍須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，始得作為認定被告沈志哲犯罪之證據，自不待言。
3、被告婁家怡96年10月19日調訊筆錄無證據能力被告婁家怡及其辯護人主張96年10月19日，因調訊筆錄製作二份筆錄，只呈現不利於己之部分，因認該份筆錄無證據能力等語。經查，原審調取該96年10月19日調訊筆錄錄音光碟勘驗結果，確實發現被告婁家怡於製作第一份調詢筆錄時陳稱與沈志哲係合作關係，其負責設計規劃，繪圖及行政作業由沈志哲負責，並無借牌一事，嗣有調查員多次表示最好不要再表示合作投標，以避免與公務員有所牽扯，始於製作完未隨案移送之第一份筆錄後，又另外製作前揭不利於己之自白及其他共同被告之調詢筆錄，此觀諸原審於99年11月29日之勘驗筆錄自明（見原審二卷第171頁至第180頁）。按司法警察或司法警察官對於被告所陳述有利之事實，應於筆錄內記載明確，刑事訴訟法第96條、第100條及第100條之2定有明文。本案實施偵查之調查員並未依法定程序就被告婁家怡有利於己之陳述揭載於筆錄，而係僅另行製作1份不利之自白筆錄移送，已難謂合法。而筆錄未充分揭載被告婁家怡對己有利事實之陳述，客觀上極易形成偏見及片面認定，自不可遽採。另審酌現行刑事訴訟法偵查中卷證資料不公開予被告獲悉之規定，致偵查機關與被告間資訊呈現不對等的狀況，若實施偵查之公務員運用資訊不對等之優勢，對於犯罪嫌疑人有利於己之答辯置若罔聞，利用人性趨吉避凶之心理，誇張、渲染所掌握的證據資料及涉案情節，致犯罪嫌疑人基於該心理因素息事寧人，致為不利於己之陳述，其偵查作為即難認純潔適正。本院審酌被告婁家怡該次調訊中之自白是否具有證據能力，攸關其是否涉及犯政府採購法第87條第
5項犯罪事實之認定，且攸關於被告沈志哲是否涉犯政府採購法第87條第5項罪嫌之事實認定，對於被告婁家怡及共同被告沈志哲訴訟上防禦權之保障具有密切的利害關係；調查人員就刑事訴訟法第100條有關於被告陳述之記載依同法第100條之2亦有準用之規定；本院認為訊問筆錄，不論有利或不利於被告之之供述記載明確，乃係確保訊問筆錄公信力之基礎，藉以保障被告刑事訴訟上之防禦權，調查員故意違反製作筆錄之規定，僅擇不利於被告婁家怡之供述而記載，嚴重影響被告婁家怡訴訟上之防禦權，無法證明該筆錄正確性之不利益，即應由檢察官承擔，自難將檢察機關程序違法，所產生證據能力之不利益，歸由被告婁家怡，甚至波及與該自白作成當時無關之被告沈志哲，較為平允；進而督促偵查機關發現真實之過程，亦能恪遵正當法律程序之規定。基於權衡理論考量上開因素，調查人員明知違法而未完整記錄被告婁家怡之供述的情況下，應認被告婁家怡於96年10月19日調訊筆錄之自白無證據能力。
（二）共同被告就其他共同被告之案件供述之證據能力按具有共犯關係之被告以外之人在審判外所為之陳述，其中關於自己參與犯罪部分，屬於被告本人審判外之自白，其證據能力有無，應受自白法則之評價。至若所陳述者係關於其他共同被告犯罪經過，則屬於傳聞證據，得否作為證據，應依傳聞例外相關規定判斷之（最高法院98年度台上字第5952號判決意旨參照）；次按共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人；被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之2分別定有明文。次按刑事訴訟法第159條之2所謂「具有較可信之特別狀況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應比較其前後陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷先前之陳述，是否出於真實之供述，有無違法取供等，其信用性獲得確定保障之特別情況。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外陳述，已無從再就同一供述，取得與其上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院96年台上字第784號及96年台上字第3592號判決意旨參照）。本案被告段祥吉就共同被告陳維華、葉明星、廖鎮貴於法務部調查局高雄市調查處詢問（以下稱調詢）、檢察事務官及檢察官偵查時證述之證據能力有爭執；被告陳維華就共同被告段祥吉、葉明星、廖鎮貴、沈志哲、婁家怡調詢、檢察事務官及檢察官偵查時證述之證據能力有爭執；被告包志平就共同被告段祥吉、陳維華、葉明星於調詢、檢察事務官及檢察官偵查時證述之證據能力有爭執；被告沈志哲就共同被告婁家怡調詢及檢察官偵查時證述之證據能力有爭執；被告婁家怡就共同被告沈志哲於調詢時之供述有爭執；被告廖鎮貴、林景瑤就共同被告葉明星、樊勁宏於調詢、檢察事務官及檢察官偵查時證述之證據能力有爭執，上揭被告對於其他共同被告於調、偵訊中供述均主張傳聞法則而認無證據能力。茲分段論述共同被告就其他共同被告案件供述之證據能力如后。
1、被告陳維華部分⑴陳維華於96年10月16日及同年月19日調詢筆錄及98年2月
6日及同年5月15日檢察事務官偵訊筆錄之無證據能力被告陳維華於99年4月16日於原審審理時以證人身分應訊，就關於被告段祥吉、包志平所涉犯罪情節之證述（見原審一卷第309頁至326頁），雖與上開調詢及檢察事務官偵訊之供述內容有所不一致，然經核與其於97年6月26日偵查中具結所為之證詞相符（該偵查中具結證述具有證據能力，詳如後述），尚非除前開審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其該審判外陳述相同之供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形（最高法院95年台上字第6260號判決參照）。故上開調詢筆錄及檢察事務官偵訊筆錄自難謂為證明犯罪事實存否所必要，應無證據能力。
⑵陳維華於96年10月16日偵查中之具結證述有證據能力
按檢察機關與調查機關各有所司，被告（或證人）在檢察官訊問時之承認或指證犯行，是否屬非任意性之陳述，端視該陳述是否係出於自由意思之發動而定，與調查人員先前是否曾以不正方法使被告（或證人）為非任意性之陳述，並無必然關聯。縱調查員有擅自以不正方法訊問被告（或證人），對檢察官、法院依法執行職務，並無影響。退萬步言，被告（或證人）縱然受到強制，然來自於調查人員之不當行為及被告（或證人）於該次訊問所處之環境等外在因素，一旦訊問之人及所處之環境改變，妨害被告（或證人）意思自由之外在因素消失，被告（或證人）之意思自由自然隨之回復。故調查人員縱有在訊問時或訊問前對被告（或證人）施以不正方法，原則上僅影響到被告（或證人）在該次訊問所為陳述之任意性，而不及於嗣後應訊時所為之陳述。倘無具體明確之證據，足以證明被告（或證人）所受之強制確已延續至其後應訊之時，自不能以主觀推測之詞，遽認被告（或證人）於嗣後應訊時仍持續受到強制（最高法院95年度台上字第4484號判決參照）。
陳維華於原審審理時證稱：調詢當日身體狀況欠佳，調詢過程冗長，詢問中調查員都會故意說某某某怎麼樣，今天要收押禁見，因害怕被收押而順著調查員口氣回答等語（見原審卷一第313頁至314頁）。陳維華以外之其他共同被告段祥吉等人主張陳維華於96年10月16日調詢中既經調查人員以不正方法詢問，陳維華於同日在檢察官偵查之具結證述不具有可信性，主張無證據能力云云。經查，原審勘驗陳維華96年10月16日調詢之錄音光碟，就法務部調查局高雄市調查處詢問過程，雖發現有下列事實：
①違反刑事訴訟法第96條連續陳述
Ⅰ.陳維華周邊有多人談論有關95年3月19日以前何以會由葉明星蓋章在監工日報表之離譜事宜等意見，並由調查人員自行提及有關25%、借牌、陳維華是自行設計、監造等情，陳維華除表示沒有負責施工以外，僅係被動的回答是或否。（約光碟詢問時間47分至49分許）
Ⅱ.筆錄詢問：你有無擔任上開兩工程監工乙職？依何人指派？起迄時間為何？實際到工地現場執行監工業務之期間及次數為何？陳維華的回答均係被動配合詢問人員回答借牌得標，自行擔任監工等事宜，並非陳維華自行始末連續陳述之語。（光碟顯示時間1：03至1：06）
Ⅲ.陳維華回答「我中風後，段祥吉跟我說，包志平事務所的印章和我的印章放在他那裡，方便監工日報表等文件需要蓋章的部分，我中風無法處理，他來幫我蓋」云云，均是由詢問人員將上開內容組織及製作後，再問陳維華是否如此，陳維華始被動應答「是」。（光碟顯示時間2：58至
3：01分）
Ⅳ.調查員問陳維華是否向包志平借牌，陳維華回答是，才會有25％的問題，但對於如何借牌之過程，則未進一步詢問。（光碟顯示時間3：21分）②違反刑事訴訟法第98條不正訊問之禁止
Ⅰ.數名調查員同時對於陳維華答稱監工日報表上印章蓋用過程不合理之處，相互討論，分別對陳維華提出質疑，並提出其回答可能涉及責任問題，可轉為污點證人，對段祥吉為不利之證述，嗣有調查員揚言葉明星否認之詞，欲逕自予以收押，後調查員旋即改稱，報請檢察官羈押。（光碟顯示時間3：15至3：18分）（詳原審卷五第70頁至第72頁）惟陳維華在96年10月16日之調詢供述雖有上開情狀，然上開調詢筆錄基於傳聞法則之適用，本無證據能力，已如前述，然而於96年10月16日下午5時21分起，偵訊地點係在高雄地方法院檢察署第25偵查庭，已非在法務部調查局高雄市調查處，訊問人為檢察官亦非調查人員，而偵訊一開始檢察官即訊問陳維華之身體狀況，陳維華明確陳述可以作筆錄（見A2卷第57頁），故無疲勞訊問之情形；另參以當偵訊，詢問之內容，係採一問一答之方式就本案犯罪事實進行詢問（見A2卷第57頁至63頁）；且陳維華證述其他共同被告犯行前，亦經檢察官告知刑事訴訟法第181條規定得拒絕證言之權利，陳維華仍同意具結證述（見A2卷第60頁）；又陳維華回答問題之內容明確而詳細，而依偵查訊問之筆錄，難認檢察官有提供虛偽、錯誤之資訊予陳維華，亦無證據證明檢察官有實施不正之訊問方式，陳維華於96年10月16日所為之調詢筆錄，縱使調查人員於詢問時曾以葉明星否認犯行欲以收押或報請檢察官羈押等語影響陳維華，惟亦難據此推測調查人員所實施之不正手段已延續檢察官於不同場域偵訊證人之時，是被告陳維華於96年10月16日在檢察官偵訊時所為之陳述，難認與前述調查人員之訊問方法有何因果關係，本院認被告陳維華於96年10月16日偵訊中之證言，難認係基於非任意性而有顯不可信之證述，故依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，應認有證據能力。
⑶陳維華於97年6月26日偵查中之具結證述有證據能力
被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。被告陳維華於97年6月26日偵查中向檢察官所為之陳述，本案其他共同被告段祥吉等人及其辯護人雖表示無證據能力，惟陳維華於偵查中經檢察官告知刑事訴訟法第181條規定得拒絕證言之權利，陳維華仍同意以證人身分具結證述（見A2卷第263頁），且觀其筆錄製作之原因、過程等，並無顯不可信之情況，且本案其他共同被告及其辯護人亦未舉證證人陳維華於偵查中所為之陳述，有何顯不可信之情況，揆諸前揭法條規定，被告陳維華於偵查中以證人身分具結之陳述自得為證據。
2、被告葉明星部分⑴被告葉明星於96年10月16日、同年月19日、97年6月26日
調訊筆錄、98年2月6日、同年5月15日檢察事務官偵訊筆錄部分無證據能力被告葉明星於96年10月16日、同年月19日、97年6月26日調訊筆錄、98年2月6日、同年5月15日檢察事務官偵訊筆錄中，均否認有向被告樊勁宏借牌投標95年度整建工程設計監造服務案及96年度龍虎塔工程設計監造服務案，而係稱與樊勁宏合作承攬，另亦否認被告段祥吉知悉其借牌乙節，上開供述與被告葉明星於原審99年5月28日、100年9月19日審理中以證人身分具結證述情節大致相符，故尚非除前開調訊筆錄及檢察事務官偵訊筆錄等審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其該審判外陳述相同之供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形（最高法院95年台上字第6260號判決參照）。故上開調詢筆錄及檢察事務官偵訊筆錄自難謂為證明犯罪事實存否所必要，應無證據能力。
⑵被告葉明星於96年10月16日具結證述之偵訊筆錄有證據能
力被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。被告葉明星於96年10月16日偵查中向檢察官所為之陳述，本案其他共同被告段祥吉等人及其辯護人雖表示無證據能力，惟葉明星於偵查中經檢察官告知刑事訴訟法第181條規定得拒絕證言之權利，葉明星仍同意以證人身分具結證述（見A2卷第74頁），且觀其筆錄製作之原因、過程等，並無顯不可信之情況，且本案其他共同被告及其辯護人亦未舉證被告葉明星於偵查中所為之具結證述，有何顯不可信之情況，揆諸前揭法條規定，被告葉明星於偵查中以證人身分具結之陳述自得為證據。
⑶被告葉明星於96年10月19日具結證述之偵訊筆錄無證據能
力被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。被告葉明星於96年10月19日偵訊筆錄，因檢察官未於偵訊過程中連續錄音，違反刑事訴訟法第101條之1第1項規定，已如前述，本案其他共同被告段祥吉等人及其辯護人業已提出該次偵訊具有不可信之情形，檢察官復又無法舉證確認被告葉明星當日供述與筆錄之記載是否一致的情況下，自應認被告葉明星於96年10月19日具結證述之偵訊筆錄無證據能力。
3、廖鎮貴部分⑴被告廖鎮貴於96年10月19日調訊筆錄無證據能力
被告廖鎮貴於96年10月19日調詢時雖陳稱：我與葉明星每一件工程設計監造費扣除支付給借牌的工程顧問公司或建築師事務所25%至30%所剩的純利，及段祥吉在看到合約時應該就知道我是向宏勁公司借牌來投標等語。經核與其於原審審理時具結證稱：「（檢察官問：你怎知這筆錢是扣掉25%宏勁的錢？）我是講一般行情借牌費是25%。（檢察官問：為何你要陳述段祥吉看到合約時應該就知道你是向宏勁公司借牌投標？）我講的是調查局一直說我們是借牌，他知道我不是這家公司的人，他就一直講借牌，我是幫忙跑腿，他一看就知道不是我做的」等語（詳見原審二卷第10頁），顯不相符。原審依職權調取被告廖鎮貴於該日調詢時之錄音光碟勘驗內容如下：
①廖鎮貴提及盈餘分配係指其與葉明星間大約以25％至30％
計算，不超過1/3；並未提及每一件工程設計監造費扣除支付給借牌的工程顧問公司或建築師事務所25％至30％（光碟詢問時間約54分至58分許）。
②廖鎮貴曾表示葉明星並未在宏勁公司任職，但與宏勁公司
間維持有合作關係，惟筆錄並未載明。（光碟詢問時間約
2：46）③調查員問廖鎮貴向宏勁公司借牌應支付之牌費如何，廖鎮
貴直接表示25%。（光碟詢問時間約3：03）④調查員問段祥吉應該知道廖鎮貴與葉明星是以向宏勁公司
借牌方式投標工○○○鎮○○○段祥吉應該看了合約就知道，因為他知道我是有公司的人，但是關掉了我有跟他講，至於我們會怎麼做，會用那一家他不知道。（光碟詢問時間約3：41）⑤調查員問：段祥吉看到合約就知道你是借牌投標，有無向
你索取任何好處？廖鎮貴答：他不知道我們借那一家，但他看到我拿這個牌就知道了，他沒有向我要什麼好處。（光碟詢問時間約3：50）此有原審勘驗筆錄在卷可稽（見原審五卷第90頁）。考諸該勘驗筆錄①之內容，顯見調詢時並未充分正確記載被告廖鎮貴陳述之真意；另由勘驗筆錄②、④所述，亦可比對調詢就有利之事實陳述略而未詳予載述，僅自調詢筆錄斷章取義之記載，客觀上自易生借牌投標及不利於被告段祥吉之心證，難認與刑事訴訟法第100條所定對於被告所陳述有利之事實，應於筆錄內記載明確之規定有違。又雖於該次勘驗筆錄③、⑤所載借牌費25%，被告段祥吉如何從合約中廖鎮貴以何公司名義投標，即可知其有借牌之事實，俱未深入詢問。故難認其上開調詢時之陳述具有可信之特別狀況，應無證據能力。
⑵被告廖鎮貴於97年8月19日調訊筆錄及97年12月5日檢察
事務官偵訊筆錄、98年7月23日偵訊筆錄無證據能力被告廖鎮貴於97年8月19日調訊筆錄及97年12月5日檢察事務官偵訊筆錄中，就被告林景瑤提供宏勁公司之投開標資料供其參與高雄市政府民政局殯葬管理所94樹灑葬開闢工程乙節，與其在99年5月28日於原審審理中具結證述之內容大致相符（見原審二卷第3頁至14頁），故尚非除前開調訊筆錄、偵訊筆錄等審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其該審判外陳述相同之供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形（最高法院95年台上字第6260號判決參照）。上開調詢筆錄及偵訊筆錄自難謂為證明犯罪事實存否所必要，應無證據能力。
⑶被告廖鎮貴於96年10月19日具結證述之偵訊筆錄無證據能
力被告廖鎮貴於96年10月19日下午4時36分起在臺灣高雄地方法院檢察署第7偵查庭偵訊之錄音光碟，經本院依職權送請法務部調查局鑑定，依鑑定結果僅有訊問畫面而無訊問聲音，此有法務部調查局102年1月23日調資伍字第00000000000號函暨鑑定報告在卷可按，原審經檢察官及辯護人調取錄音光碟自行檢視，亦同上開鑑定結果，此有台灣高雄地方法院檢察署檢察官100年6月8日99年蒞字第12503號補充理由書論述在卷可稽（見原審五卷第52頁反面頁），並經檢察官與被告、選任辯護人於原審確認屬實，有原審100年6月13日審判筆錄在卷可佐（見原審五卷第11頁）。是以，被告廖鎮貴於96年10月19日檢察官之訊問，確有未連續錄音而與刑事訴訟法第100條之1第1項規定有違，應堪認定。本案其他共同被告段祥吉等人及其辯護人業已提出該次偵訊，因無法證明證述內容與記載相符，具有不可信之情形，檢察官復又無法舉證確認被告廖鎮貴當日供述與筆錄之記載是否一致的情況下，自應認被告廖鎮貴於96年10月19日具結證述之偵訊筆錄無證據能力。
⑷被告廖鎮貴於98年2月6日、98年5月15日檢察事務官偵
訊筆錄無證據能力被告廖鎮貴於於98年2月6日、98年5月15日檢察事務官偵訊筆錄所述內容，與其在99年5月28日於原審審理中具結證述之內容大致相符（見原審二卷第3頁至14頁），故尚非除前開調訊筆錄、偵訊筆錄等審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其該審判外陳述相同之供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形（最高法院95年台上字第6260號判決參照）。上開偵訊筆錄自難謂為證明犯罪事實存否所必要，應無證據能力。
4、被告包志平部分⑴被告包志平96年10月16日調訊筆錄及98年2月6日檢察事
務官偵訊筆錄有證據能力被告包志平於96年10月16日調詢時陳稱：葉明星、廖鎮貴不是我公司的員工，我不知道他們為何會參加金銀爐及圍牆工程、停車場及舖地工程之抽驗或監工等業務，該工程案我都是交給陳維華負責，詳情要問陳維華之詞；於98年
2月6日檢察事務官詢問時陳稱：陳維華中風後段祥吉沒有向我表示如何處理等詞（參見A6卷第16頁）。經核與其於原審審判中之證述未符。審酌被告包志平前揭陳述，並未證述有受到調查人員或檢察事務官不正外力之影響（見原審一卷第345頁）；且於上開詢問過程中提出對於自己權利維護之主張及答辯，此觀諸前開筆錄即明，足見其陳述過程之心理狀態建全，復無其他違法取供之事證，故具有可信之特別狀況。又包志平所述與審判中結證陳述之情詞未符，故調詢及檢察事務官所為之陳述，自為證明犯罪事實在否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，應例外具有證據能力。
⑵被告包志平於96年10月16日具結證述之偵訊筆錄有證據能
力被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。被告包志平於96年10月16日偵查中向檢察官所為之陳述，本案其他共同被告段祥吉等人及其辯護人雖表示無證據能力，惟觀其筆錄製作之原因、過程等，並無顯不可信之情況，且本案其他共同被告及其辯護人亦未舉證被告包志平於偵查中所為之具結證述，有何顯不可信之情況，揆諸前揭法條規定，被告包志平於偵查中以證人身分具結之陳述自得為證據。
⑶被告包志平98年5月15日檢察事務官偵訊筆錄無證據能力
被告包志平於於98年5月15日檢察事務官偵訊筆錄所述內容，與其在96年10月16日於偵查中具結證述之內容大致相符，故尚非除前開偵訊筆錄之審判外陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其該審判外陳述相同之供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形（最高法院95年台上字第6260號判決參照）。上開偵訊筆錄自難謂為證明犯罪事實存否所必要，應無證據能力。
5、被告沈志哲部分⑴被告沈志哲97年12月11日調訊筆錄無證據能力
被告沈志哲97年12月11日調訊筆錄之訊問光碟，經原審勘驗結果發現錄音品質及效果不佳大多數對話無法辨識詢問、陳述內容為何。而可資辨識之對話，亦與筆錄所記載有所出入，此有勘驗筆錄在卷可憑（見原審五卷第118頁），本案其他共同被告婁家怡及其辯護人業已提出該次偵訊，因無法證明證述內容與記載相符，具有不可信之情形，檢察官復又無法舉證確認被告沈志哲當日供述與筆錄之記載是否一致的情況下，故難認其上開調詢筆錄具有可信之特別狀況，應無證據能力。
⑵被告沈志哲96年2月6日、98年5月15日檢察事務官偵訊
筆錄有證據能力被告沈志哲於上開筆錄對於是否有向婁家怡借牌及借牌當時是否為婁家怡之員工，經核與其於原審審判中之證述未符。審酌被告沈志哲前揭陳述，並未證述有受到檢察事務官不正外力之影響；且於上開詢問過程中提出對於自己權利維護之主張及答辯，此觀諸前開筆錄即明，足見其陳述過程之心理狀態建全，復無其他違法取供之事證，故具有可信之特別狀況。又被告沈志哲所述與審判中結證陳述之情詞未符，故於檢察事務官所為之陳述，自為證明犯罪事實在否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，應例外具有證據能力。
⑶被告沈志哲於98年7月23日偵訊筆錄無證據能力
按證人依法應具結而未具結者，其證言不得為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。若檢察官依刑事訴訟法第
175條之規定，以證人身分傳喚共同被告到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問過程中，轉換為證人身分為調查時，其供述之身分為證人，檢察官自應依同法第
186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，以擔保證言係據實陳述，其陳述始符合同法第158條之3之規定，而有證據能力。倘違背具結之規定，未令具結，其證言應排除其得為證據（最高法院98年度台上字第4437號判決參照）。檢察官於98年7月23日係以被告身分傳喚沈志哲，此觀諸點名單即明（詳見A7卷第4頁）。訊問過程中對於共同被告婁家怡是否借牌供其投標等犯罪事實，有轉換為證人之必要時，自應依法命沈志哲於供前或供後具結，其證詞始具有證據能力。惟檢察官並未命沈志哲於供前或供後具結，此觀諸98年7月23日之訊問筆錄自明（詳見A7卷第5頁至第8頁），從而沈志哲於當日所為不利於被告婁家怡之陳述，依法自應認無證據能力。
6、被告婁家怡部分⑴被告婁家怡96年10月19日調訊筆錄無證據能力
被告婁家怡96年10月19日調訊過程，經原審勘驗錄音光碟，發現被告婁家怡於製作第一份調詢筆錄時陳稱與沈志哲係合作關係，其負責設計規劃，繪圖及行政作業由沈志哲負責，並無借牌一事，嗣有調查員多次表示最好不要再表示合作投標，以避免與公務員有所牽扯，始於製作完未隨案移送之第一份筆錄後，又另外製作前揭不利於己之自白及其他共同被告之調詢筆錄，已如前述，本案實施偵查之調查人員故意違反刑事訴訟法第100條之規定而製作筆錄，尚難認其上開調詢筆錄具有可信之特別狀況，應無證據能力。
⑵被告婁家怡96年10月19日具結證述之偵訊筆錄無證據能力
被告婁家怡於96年10月19日下午5時26分起在臺灣高雄地方法院檢察署第7偵查庭偵訊之過程，違反刑事訴訟法第
100條之1規定未連續錄音，已如前述，本案其他共同被告沈志哲等人及其辯護人業已提出該次偵訊，因無法證明證述內容與記載相符，具有不可信之情形，檢察官復又無法舉證確認被告婁家怡當日供述與筆錄之記載是否一致的情況下，自應認被告婁家怡於96年10月19日具結證述之偵訊筆錄無證據能力。
⑶被告婁家怡98年2月66日、5月15日檢察事務官偵訊筆錄
無證據能力被告婁家怡98年2月6日、5月15日檢察事務官偵訊筆錄所述內容，與其在99年6月25日於原審審理具結證述之內容大致相符，故尚非除前開偵訊筆錄之審判外陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其該審判外陳述相同之供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形（最高法院95年台上字第6260號判決參照）。上開偵訊筆錄自難謂為證明犯罪事實存否所必要，應無證據能力。
⑷被告婁家怡98年6月16日檢察官偵訊筆錄無證據能力
按證人依法應具結而未具結者，其證言不得為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。若檢察官依刑事訴訟法第
175條之規定，以證人身分傳喚共同被告到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問過程中，轉換為證人身分為調查時，其供述之身分為證人，檢察官自應依同法第
186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，以擔保證言係據實陳述，其陳述始符合同法第158條之3之規定，而有證據能力。倘違背具結之規定，未令具結，其證言應排除其得為證據（最高法院98年度台上字第4437號判決參照）。檢察官於98年6月16日係以被告身分傳喚婁家怡，此觀諸點名單即明（詳見A6卷第317頁）。訊問過程中對於共同被告沈志哲是否共同違反政府採購法等犯罪事實，有轉換為證人之必要時，自應依法命婁家怡於供前或供後具結，其證詞始具有證據能力。惟檢察官並未命婁家怡於供前或供後具結，此觀諸98年6月16日之訊問筆錄自明（詳見A6卷第318頁至第319頁），從而被告婁家怡於當日所為不利於被告沈志哲之陳述，依法自應認無證據能力。
7、被告林景瑤部分⑴被告林景瑤97年8月19日調訊筆錄、97年12月5日、98年
2月6日、98年5月15日檢察事務官偵訊筆錄有證據能力被告林景瑤97年8月19日調訊筆錄、97年12月5日、98年
2月6日、98年5月15日檢察事務官偵訊筆錄所述內容，依被告林景瑤於原審供述，並未證述有受到調查人員或檢察事務官不正外力之影響；且於上開詢問過程中提出對於自己權利維護之主張及答辯，此觀諸前開筆錄即明，足見其陳述過程之心理狀態建全，復無其他違法取供之事證，故具有可信之特別狀況。故於調查人員或檢察事務官所為之陳述，自為證明犯罪事實在否所必要，依刑事訴訟法第
159條之2規定，應例外具有證據能力。⑵被告林景瑤98年7月23日偵訊筆錄無證據能力
按證人依法應具結而未具結者，其證言不得為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。若檢察官依刑事訴訟法第
175條之規定，以證人身分傳喚共同被告到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問過程中，轉換為證人身分為調查時，其供述之身分為證人，檢察官自應依同法第
186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，以擔保證言係據實陳述，其陳述始符合同法第158條之3之規定，而有證據能力。倘違背具結之規定，未令具結，其證言應排除其得為證據（最高法院98年度台上字第4437號判決參照）。檢察官於98年7月23日係以被告身分傳喚林景瑤，此觀諸點名單即明（詳見A7卷第4頁）。訊問過程中對於共同被告廖鎮貴是否共同行使偽造私文書並持以投標等犯罪事實，有轉換為證人之必要時，自應依法命林景瑤於供前或供後具結，其證詞始具有證據能力。惟檢察官並未命林景瑤於供前或供後具結，此觀諸98年7月23日之訊問筆錄自明（詳見A7卷第5頁至第8頁），從而被告林景瑤於當日所為不利於被告廖鎮貴之陳述，依法自應認無證據能力。
8、被告樊勁宏部分⑴被告樊勁宏97年7月22日、同年8月19日調詢筆錄、97年
12月5日檢察事務官偵訊筆錄無證據能力被告樊勁宏97年7月22日、同年8月19日調詢筆錄、97年12月5日檢察事務官偵訊筆錄所述內容，與其在99年5月28日、同年9月27日於原審審理具結證述之內容大致相符，故尚非除前開偵訊筆錄之審判外陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其該審判外陳述相同之供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形（最高法院95年台上字第6260號判決參照）。上開偵訊筆錄自難謂為證明犯罪事實存否所必要，應無證據能力。
⑵被告樊勁宏98年6月17日檢察官偵訊筆錄無證據能力
按證人依法應具結而未具結者，其證言不得為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。若檢察官依刑事訴訟法第
175條之規定，以證人身分傳喚共同被告到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問過程中，轉換為證人身分為調查時，其供述之身分為證人，檢察官自應依同法第
186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，以擔保證言係據實陳述，其陳述始符合同法第158條之3之規定，而有證據能力。倘違背具結之規定，未令具結，其證言應排除其得為證據（最高法院98年度台上字第4437號判決參照）。檢察官於98年6月17日係以被告身分傳喚樊勁宏，此觀諸點名單即明（詳見A6卷第321頁）。訊問過程中對於共同被告葉明星、廖鎮貴是否違反政府採購法等犯罪事實，有轉換為證人之必要時，自應依法命樊勁宏於供前或供後具結，其證詞始具有證據能力。惟檢察官並未命樊勁宏於供前或供後具結，此觀諸98年6月17日之訊問筆錄自明（詳見A6卷第322頁至第322頁），從而被告樊勁宏於當日所為不利於被告葉明星、廖鎮貴之陳述，依法自應認無證據能力。
9、被告段祥吉部分①被告段祥吉96年10月16日、97年6月26日調訊筆錄、98年
3月13日、98年5月15日檢察事務官偵訊筆錄均無證據能力被告段祥吉96年10月16日、97年6月26日調訊筆錄、98年
3月13日、98年5月15日檢察事務官偵訊筆錄所述內容，與其在99年4月16日、100年9月19日於原審審理具結證述之內容大致相符，故尚非除前開調訊筆錄及偵訊筆錄等審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其該審判外陳述相同之供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形（最高法院95年台上字第6260號判決參照）。上開調訊筆錄及偵訊筆錄自難謂為證明犯罪事實存否所必要，應無證據能力。
10、至於上開具有適格性之證據資料，是否足供認定被告犯罪事實之證據，應另當別論，非謂具有證據能力者，即應為不利被告事實之依據，此不可不察。另按前揭未具有證據能力之被告以外之人所為之審判外陳述，雖不得作為犯罪成立與否之實體證據，惟依刑事訴訟法第166條之1第2項、第2項第6款、第166條之2第1項、第2項等規定，尚非不得以其先前所為「自我矛盾之陳述」，用來彈劾（爭執、否定）該證人在審判中供述證據之證明力。此種
僅止於用來爭執證明力之彈劾證據，即無嚴格證明法則之適用（最高法院96年度台上字第7337號判決意旨參照），併此敘明。
（三）另按被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之
5定有明文。考諸本條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及辯論資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，而使傳聞證據亦得例外的認具有證據能力。除前述不具證據能力之審判外陳述外，本件被告、辯護人及檢察官對於本判決所引用卷附其他具有傳聞證據性質之證據地位，均已知悉，且未聲明異議或明示同意作為證據，本院認為並無不適當之特別狀況，依刑事訴訟法第159條之5規定，應認有證據能力。
（四）至於祕密證人D96022於96年7月11日調詢筆錄，公訴人既未引用作為認定被告等人犯罪之證據，且按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。檢察官亦未聲請傳喚證人D96022到庭經由對質及詰問，以比對其於調詢時供述之真實性，為保障被告人權及衡之上揭規定，應認證人D96022於調詢中之供述，無證據能力，自不待言。
參、無罪理由
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又依刑事訴訟法第156條第2項規定，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法意旨乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。故就刑事訴訟法第156條第2項之立法意旨觀之，共犯之自白或其他不利於己之陳述，固得作為認定被告犯罪之證據，但不得作為有罪判決之唯一證據，乃應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保該共犯自白之真實性，始得採為斷罪之依據，並非絕對可由法院自由判斷該共犯之自白或不利於己之陳述之證明力。若不為調查，而專憑此項供述證據為被告犯罪事實之認定，即與上開規定有違（最高法院刑事判決100年度台上字第5959號判決參照）。末按政府採購法第87條第5項前段規定「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標」以及同條項後段規定的「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而容許他人借用本人名義或證件參加投標」，所要規範的不僅是一方擁有投標牌照，卻只是出借牌照而不執行業務，另一方未擁有投標牌照，卻實際負責執行業務，且尚須行為人「意圖影響採購結果或獲取不當利益。易言之，政府採購法第87條第5項所謂「借牌投標」禁止之規定，主觀上須有影響採購結果或獲取不當利益之不法意圖，客觀上須有單純借用或容許他人借用他人或本人名義或證件參加投標之行為，亦即並無投標之真意而參與投標，此項主客觀要件需依積極證據認定之。
二、公訴人認被告段祥吉就涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌、刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪嫌；被告陳維華、沈志哲、葉明星、廖鎮貴分別係犯政府採購法第87條第5項前段借用他人名義投標罪嫌；被告包志平、樊勁宏及婁家怡則各涉犯同法第87條第5項後段容許他人借用本人名義投標罪嫌；被告廖鎮貴、林景瑤共同涉犯刑法第216條、第210條、政府採購法第87條第3項、第6項之行使偽造私文書及妨害投標未遂罪嫌，無非以被告段祥吉於調詢及偵查中之供述、被告陳維華調詢及偵查中之供述、被告包志平調詢及偵查中之供述、被告葉明星調詢及偵查中之供述、被告廖鎮貴調詢及偵查中之供述、被告婁家怡調詢及偵查中之供述、證人 王大仁 於調詢時之證述、94年整建工程設計監造案、招標簽呈、招標公告、開標紀錄、議價簽呈、議價紀錄、決標公告、服務建議書、契約書、工程資料卡、開工報告、工程結算書、監工日誌、施工日報表、95年整建工程設計監造案評審總表、招標簽呈、招標公告、開標紀錄、議價簽呈、議價紀錄、決標簽呈、服務建議書、契約書、歲出預算明細表、龍虎塔工程設計監造案之招標簽呈、招標公告、評審總表、開標紀錄、議價簽呈、議價紀錄、決標簽呈、服務建議書、契約書、歲出預算明細表、停車場及舖地工程契約書、金銀爐及圍牆工程契約書、工程資料卡、開工報告、全部竣工報告、工程結算書、監工日報表、結算書、中央健康保險局保險對象住診就醫紀錄明細表1份、夫妻骨灰櫃增設及步道美化工程設計監造案招標簽呈、決標公告、第一商業銀行帳號00000000000號帳戶交易明細表、玉山銀行宏勁公司帳號0000000000000號帳戶交易明細表、金銀爐及圍牆工程初驗紀錄、同年8月11日會議紀錄、驗收紀錄、殯葬管理所招標簽呈、開標紀錄、決標公告、廠商證件影本、招標廠商印模單、投標廠商聲明書、營業稅繳款書、營業人銷售額與稅額申報書、樊勁宏之高雄市土木技師公會會員證、行政院公共工程委員會技術顧問機構登記證、技師執業執照、營利事業登記證、宏勁公司大小章印文正本及婁家怡之答辯狀等證為其論據。
三、經查：
（一）起訴書犯罪事實欄一（一）94年整建工程設計監造案採購案，被告段祥吉被訴貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪嫌、被告陳維華被訴政府採購法第87條第5項前段之借用他人名義投標罪嫌、被告包志平被訴政府採購法第87條第5項後段容許他人借用本人名義投標罪嫌部分訊據被告段祥吉、陳維華、包志平均堅決否認有公訴人所指之犯行，被告段祥吉雖坦承確有負責94年整建工程之規劃內容與執行，並擔任該工程設計監造案採購之評審委員，惟辯稱並無圖利之事實；被告陳維華及包志平則承認曾由被告陳維華持用包志平事務所相關證件標得94年整建工程設計監造案，及由被告陳維華執行後續停車場及舖地工程、金銀爐及圍牆工程之監造業務，惟否認有借牌投標及容許他人借用本人名義或證件參與投標之情，均辯稱：上開工程兩人係合作關係，由包志平負責結構設計工程，並且親自處理水土保持部分，被告陳維華負責設計監造部分，並無借牌事宜等語。此部分主要爭點即被告陳維華與包志平間所謂雙方的合作關係，是否為政府採購法第87條第5項所規範禁止的借牌關係。
1、被告陳維華以包志平事務所名義投標94年整建工程設計監造案採購案，僅一家投標係且改採限制性招標，經評審符合最優廠商，2次議價後符合採購底標而得標被告段祥吉係前高雄市政府兵役處第一科軍墓股股長（於96年10月間調任同科勤務股股長），負責高雄市政府軍人公墓業務督導工作，於94年10月間，94年整建工程委託設計監造案（委託範圍：停車場及舖地工程、金銀爐及圍牆工程設計監造案）進行採購作業時，係擔任評審委員。被告陳維華於94年10月間得知兵役處欲辦理94年整建工程設計監造案之勞務採購，因其未具土木技師、建築師執照及工程顧問公司牌照，而由被告包志平於94年10月21日起至94年11月1日止之投標期間之某日，提供包志平事務所之大小章及執業執照、技師證書、公會會員證、納稅證明資料等證件影本予被告陳維華使用，再由被告陳維華製作包志平事務所名義之投標文件，參與上開政府採購案之投標，於94年11月1日17時30分開標因辦理第一次公告結果，未能取得3家以上廠商之書面報價或企劃書，故經機關首長或其授權人員核准，簽准改採限制性招標，移請評審小組於同年11月2日上午10時就投標廠商包志平事務所之服務建議書召開評審會（成員含被告段祥吉在內共9人，其中1人請假，8人出席），結果認符合最優廠商資格，報價費率為5.65%，未超過本案核定最高費率5.85%移請高雄市政府秘書室辦理議價事宜，被告陳維華再以包志平事務所名義參與議價，經2次減價後，由包志平事務所按該工程建造費率5.4%計算設計監造報酬，符合高雄市政府兵役處播購核定底價而得標，順利標得該政府採購案，並執行停車場及舖地工程、金銀爐及圍牆工程之監造工作而提供勞務給付等事實，業據被告段祥吉、陳維華、包志平坦認上情無訛，並有94年整建工程設計監造案、招標簽呈、招標公告、開標紀錄、議價簽呈、議價紀錄、決標公告、服務建議書、契約書、工程資料卡、開工報告、工程結算書、監工日誌、施工日報表、95年整建工程設計監造案評審總表、招標簽呈、招標公告、開標紀錄、議價簽呈、議價紀錄、決標簽呈、服務建議書、契約書、歲出預算明細表、龍虎塔工程設計監造案之招標簽呈、招標公告、評審總表、開標紀錄、議價簽呈、議價紀錄、決標簽呈、服務建議書、契約書、歲出預算明細表、停車場及舖地工程契約書、金銀爐及圍牆工程契約書、工程資料卡、開工報告、全部竣工報告、工程結算書、監工日報表、結算書等證在卷可稽，故上開事實堪予認定。
2、包志平就94年整建工程設計監造案確實參與之事實依被告陳維華於原審審理時證稱：我上網看到94年整建工程設計監造案時，就邀包志平共同承攬合作這個案子，我負責規劃設計監工、包志平負責結構計算，並非向包志平借牌，我沒有講段祥吉知道借牌投標的事，我不曉得段祥吉知不知道借牌投標的事等詞（見原審一卷第311頁、第
314頁及第317頁），核與被告包志平於原審審理中結證稱：我與陳維華是合作關係，我負責結構設計部分，結構安全由我親自設計後續山坡地審查是我專業部分，水土保持是我親自處理，這些都有會議紀錄可供查詢，亦非陳維華所能處理等語（見原審一卷第342頁）相符，並提出工作底稿1份佐證其說（見原審三卷第3頁至第11頁）。又94年整建工程設計監造案所含括之停車場及舖地工程係由見興營造有限公司承作，原訂94年12月30日開工，95年10月11日竣工，嗣於95年3月23日因配合水土保持計畫設置沈砂池、停車場高壓磚步道改為植草、出口高壓磚人行步道改為AC路面、祭殿前後斜坡人行道高壓地磚改用漿砌法防止雨水沖刷等項目而變更設計，停工至95年12月5日復工，於96年3月19日竣工、同年5月23日通過驗收乙節，復有高雄市政府兵役處工程資料表、全部竣工報告、簽呈、函（稿）、高雄縣政府函、會議紀錄、會勘紀錄等證在卷可稽（見A1卷第84頁至第85頁、B6卷第117頁至第224頁）。可見94年整建工程設計監造案在執行過程中，確曾因水土保持計畫變更設計而停工之事實，彰顯證人即共同被告包志平前揭親自處理水土保持之證述，洵非虛詞。此外，原審調取上開94年度停車場工程水土保持計畫申請、施工及完工檢查資料，依高雄市政府水利局以100年3月17日之高市水保字第0000000000號函所檢附96年7月9日、96年7月10日、97年2月1日之水土保持計劃施工監督檢查紀錄、水土保持計畫完工檢查紀錄，亦均見有被告包志平以承辦監造技師之資格簽名出席之紀錄（見原審四卷第5頁、第7頁反面、第17頁反面、第18頁反面），在檢察官並未舉證前開文件係他人偽簽下，足認被告包志平確曾親自參與停車場及舖地工程設計及監造之事實，自屬有據。證人即共同被告陳維華於偵查中所為借牌之供述，既乏補強證據證明其供述之真實性；且綜合其曾參與工程監造、及證人即共同被告包志平前揭於原審審理中之證詞、工作底稿、高雄市政府水利局函附之完工檢查紀錄等證，足證被告陳維華與包志平確係合作參與94年整建工程設計監造案及執行後續停車場及舖地工程、金銀爐及圍牆工程監造乙情，至為明確。
3、被告陳維華與被告包志平間並非政府採購法第87條第5項所禁止之借牌關係。
政府採購法第87條第5項所欲規範之犯罪行為，不僅是一方推有投標牌照，欲只是出借牌照而不執行業務，另一方未擁有投標牌照，欲實際負責執行業務，且尚須行為人意圖影響採購結果或獲取不當利益，本件94年整建工程設計監造案，僅包志平事務所一家投標，且投標價格及最後議價得標之價格，均無過高之情事，合於高雄市政府兵役處決標之底標，已如前述，主、客觀上並無何影響採購結果或獲取不當利益之意圖及行為，另被告包志平亦確有執行結構設計及水土保持等業務行為，自難認被告陳維華與包志平間之合作關係，係屬政府採購法第87條第5項所禁止之借牌關係。至於上訴理由中援引被告包志平於調詢及偵查中陳述謂：被告包志平對上開工程實際工作內容並不清楚，實際之設計監造工作均由被告陳維華負責執行；與被告陳維華之合作關係，即是一般工程界俗稱之「借牌投標」云云。惟查被告包志平於調詢時即曾謂：我與被告陳維華間不是借牌關係，設計案本身是雙方共同完成的，這只是合作關係，並非借牌，至於陳維華將該工程設計費（含稅）25%分配給我，係依據我跟他的工作量來分配的，且陳維華中風後，係由我完成後續工作，因此本事務所應得之工程設計費用，我會再跟陳維華討論，分配更高的工程設計費用等語（見A2卷第38頁反面）；於同日偵查中陳稱：「陳維華負責繪圖、我負責技術上的部分及計算結構上的問題，我與陳維華一直有合作關係，我不認為是借牌投標（問：為何陳維華說是向你借牌投標？）這是我們一般工程界的俗稱，我與他是合作關係」等語（見A2卷第42頁及第44頁），顯見公訴人並未完整引用被告包志平之自白，即據該自白認其未曾參與前揭工程之設計監造事宜，與被告陳維華間之合作關係屬「借牌投標」之事實，要難謂與事證相符，不足援為不利於被告等事實認定之依據，且觀諸被告包志平供述其陳維華間費用之分配，若屬一般單純借牌關係，被告陳維華借用包志平事務所名義投標，所衍生之稅款負擔，即營業稅5%及營所稅3%。因非包志平事務所自行投標，該稅款即由被告陳維華負擔，故被告陳維華僅須支付所領得工程款8%之稅款及些許報酬予被告包志平已足，惟從被告包志平、陳維華於調、偵訊均稱被告陳維華應支付設計監造費25%之費用予被告包志平，除稅額負擔8%之費用外，另高達17%之報酬，顯已與一般借牌投標關係有違。
4、被告陳維華與被告包志平間並非借牌關係，被告段祥吉即無明知被告陳維華係借牌投標，未當場辦理廢標而圖利陳維華以包志平事務所標得94年整建工程設計監造服務案之設計監造服務費210,923元。且觀諸被告陳維華以包志平事務所名義投標時所出具之文件，尚包括事務所簡介，就事務所組織人員中被告陳維華被列名為設計師，並出具被告陳維華之在職證明（見B1卷第86頁及第91頁），而被告陳維華與包志平事務所間係採合作方式進行設計及監造事宜，核與僅由不具前揭土木技師資格之被告陳維華單獨設計監造之情形有別，而與前揭招標之資格，尚無未符之處，檢察官未能舉證被告段祥吉如何能知悉被告陳維華係借牌投標，自難遽以被告陳維華偵查中之自白，推論被告段祥吉辦理94年度工程設計監造案審標及於94年11月2日擔任上開採購案之評審委員時，未依政府採購法第50條規定不予開、決標而未當場制止並辦理廢標，任由被告陳維華以借牌方式決標並完成設計及監造之工作，而有違背同法第50條規定之事實，進而可以依貪污治罪條例第6條第1項第3款之公務員圖利罪相繩。
（二）起訴書犯罪事實欄一（一）⑵被告段祥吉被訴行使偽造私文書及貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌部分：
1、被告陳維華就94年整建工程設計監造服務案進行中因生病無法續行監工乙節高雄市軍人公墓停車場及舖地工程、金銀爐修繕及圍牆工程進行期間，被告陳維華突然於95年5月19日發生腦溢血（俗稱中風），進入義大醫院進行緊急手術，住院期間發生非優勢側偏癱（俗稱半身癱瘓），迄同年6月17日始出院；惟停車場及舖地工程自94年12月30日起至96年3月19日止，均係以包志平事務所、包志平及葉明星之印章，蓋用在監工日報表上，竣工報告則蓋用包志平事務所、葉明星及陳維華之印章；另金銀爐修繕及圍牆工程自94年12月20日開工至95年7月7日止，均係以包志平土木技師建築師事務所、包志平及陳維華之印章，蓋用在監工日報表及竣工報告上等事實，業據被告段祥吉供承在卷，復有共同被告陳維華、葉明星證述明確，並有中央健康保險局保險對象住診就醫紀錄明細表（A1卷第52頁至第60頁）、監工日誌2冊（見B9卷證據六、B4卷證據七）、竣工報告（見A1卷第85頁、第88頁）在卷可稽。
2、晴雨工期明細表、竣工報告係被告段祥吉有權製作之工程文書高雄市軍人公墓金銀爐及圍牆工程、停車場及舖地工程之晴雨工期明細表（起訴書載施工晴雨表）係由被告段祥吉所製作，用意在於辨別施工廠商之計價方式、是否逾期，作為工程結算施工明細給付工程費用之參考依據，業據其證述甚詳（見原審五卷第172頁），並有晴雨工期明細表在卷可證（見B5卷證據七第12頁至第13頁、B10卷證據六第17頁至第18頁）在卷可稽。另觀諸該工程施工晴雨表之標題全稱為「高雄市政府兵役處高雄市軍人公墓94年度金銀爐及中式圍牆工程晴雨工期明細表」、「高雄市政府兵役處高雄市軍人公墓94年度停車場及舖地工程晴雨工期明細表」，而承辦人為「股長段祥吉」等內容，可見晴雨工期明細表之製作權人係被告段祥吉一情，堪予認定。而依卷附竣工報告（見A1卷第85頁、第88頁），標題全稱亦為高雄市政府兵役處全部竣工報告，另從簽呈中亦表明為承辦單位股長段祥吉所提出（見A1卷第87頁），可見竣工報告之製作權人係被告段祥吉一情，亦堪認定。從而公訴意旨認被告段祥吉無權製作晴雨工期明細表、竣工報告，即有未合。
3、於95年5月19日起至96年3月19日止停車場及舖地工程之監工日報表、95年5月20日起至同年7月7日止之金銀爐及圍牆工程之監工日報表、晴雨工期明細表及竣工報告等文書，蓋用包志平事務所、包志平及陳維華之印章至其在晴雨工期明細表上，蓋用包志平事務所、包志平及陳維華印章不構成偽造私文書⑴被告廖鎮貴、葉明星接替被告陳維華擔任系爭工程監工乙
節被告陳維華無法親自執行監造事務時，如何商請接替者執行之過程，業據證人廖鎮貴於調詢、偵查結證陳稱：95年
5月底、6月初時我承包納骨塔及管線工程，在業務上與段祥吉有接洽，段祥吉告訴我陳維華中風了，問我可不可以完成這個工作，我就與陳維華連絡約定費用扣除牌稅外，一人分一半，因而接續陳維華進行該2項工程的監造業務，當時金銀爐及圍牆工程已經完工在驗收階段，我只是針對後續驗收不合格部分的改善工程進行監造業務，至於停車場及舖地工程，我於施工放樣時發現設計與現況不符，因此交由葉明星作變更設計，葉明星同時要求併入設計內容，後續的監造業務由葉明星負責等語（見A2卷第162頁、第181頁至第182頁）。核與證人即承作該2項工程之見興公司工地主任王大仁於原審審理中證陳：陳維華中風後，見興公司負責人 吳獻惠 曾介紹廖鎮貴給我認識，並表示由廖鎮貴擔任停車場及舖地工程的監工，復工後是由葉明星擔任監工等語（見原審五卷第7頁）相符。而證人廖鎮貴確曾出席參與金銀爐及圍牆工程初次驗收及正式驗收一情，復有簽名單各1份在卷可稽（見B5卷證據七第16頁及第26頁），足認被告廖鎮貴前揭證述，應堪採信。另據被告陳維華於偵查中以證人身分具結證稱：我於95年5月19日中風後，將包志平事務所、包志平及我等3枚印章交由段祥吉保管，並委託段祥吉代為處理後續監工事宜等語（見A2卷第264頁）；及被告葉明星於偵查中以證人身分具結證稱：廖鎮貴於95年10月間找我擔任停車場及舖地工程監工等語（見A2卷第75頁），及卷附停車場及舖地工程道路全部竣工會勘、取樣試驗、第一次變更設計說明會議、第一次會勘、復工前會議紀錄之簽到紀錄，均有葉明星或廖鎮貴之簽名（見B10卷證據六簽到簿第25頁、第28頁反面、第36頁反面、第39頁反面及第41頁反面），足證陳維華因病無法親自執行監造事務時，被告段祥吉並未依約立即要求包志平另覓接替人選，而係主動商請被告廖鎮貴接續執行後續監工事務，被告葉明星亦從事部分監工之事實，堪予認定。從而證人王大仁於調詢時證稱：陳維華中風後監造單位及業主並未重新指派監工人員，葉明星並未執行監工業務云云核與事證未符，委無足採。至於被告包志平雖於調詢時證陳：廖鎮貴、葉明星不是我公司員工，我不知道他們為何會參與前開兩項工程的抽驗或監工云云，似意謂其對於被告廖鎮貴、葉明星何以擔任接替監工一職，毫無所悉。惟參諸其於同日調詢及偵查中亦證陳：該工程案我都是交由陳維華負責，詳情要問陳維華；我有打電話問陳維華，他說會找朋友負責，驗收的時候有與葉明星踫面等語（見A2卷第37頁、第42頁），且被告包志平確曾於96年7月10日與證人葉明星共同出席停車場工程水土保持計畫工程檢查事宜，此有水土保持計畫完工檢查紀錄在卷可稽（見原審四卷第17頁反面），可見被告包志平前揭似乎對於接替監工人選毫無所悉之證詞，與事證難謂相符，難以採信。
⑵被告陳維華生病後監工日報表製作之過程
被告段祥吉於97年6月26日調詢時陳稱：陳維華中風後，金銀爐及圍牆工程係由廖鎮貴代行監工職務，監工日報表94年12月29日至95年4月14日期間的報表是陳維華製作蓋印，而95年4月15日起至同年7月7日是由我製作等語（見A2卷第270頁）；被告段祥吉復於原審審理時以證人身分具結證稱：陳維華的太太將陳維華、包志平及包志平事務所的章交給我，使用在監工日誌上，金銀爐及圍牆工程監工日誌上陳維華、包志平、包志平事務所的章是我蓋的，停車場及舖地工程監工日誌上是葉明星先蓋完私章，再交給我蓋用包志平及包志平事務所的印章等語（見原審一卷第297頁至第302頁）；被告葉明星於96年10月16日及同年10月19日調詢時亦陳稱：停車場及舖地工程之監工日報表是段祥吉指示我依照陳維華原先製作之舊日報表內容重新謄寫的，審核欄我個人印章是我本人親自蓋用後，再交給段祥吉，包志平及包志平事務所兩個印章，係由何人蓋印，我並不清楚等語（見A2卷第67頁、第156頁反面）；被告陳維華於原審審理中以證人身分具結證稱：中風後就把我、包志平及包志平事務所的印章交給段祥吉等情（見原審一卷第320頁）。綜上所述，足認金銀爐圍牆工程於95年4月15日至同年7月7日期間之監工日報表，係由被告段祥吉製作，蓋用陳維華印章；停車場及舖地工程於94年12月30日起至96年3月19日之監工日報表，係由被告葉明星製作，或被告段祥吉製作後，蓋用葉明星私章，再交由被告段祥吉蓋用包志平事務所及包志平印章；至於該工程94年12月30日起至95年5月18日前之監工日報表，則係證人葉明星依陳維華原已製作完成之監工日報表部分重新謄寫，蓋用葉明星私章，再交由被告段祥吉蓋用包志平及包志平事務所印章等情。
⑶被告陳維華授權被告段祥吉使用其本人、包志平及包志平
事務所印章於系爭工程文書上被告陳維華於偵查中具結證稱：該2項工程自開工起由我製作監工日報表，但我於95年5月19日因中風導致左半身癱瘓後，即委託本工程業主高雄市○○○○○段祥吉股長代為製作監工日報表，並將包志平事務所、包志平及我的
3枚印章交給段祥吉保管及用印等語（見A2卷第264頁）；並於原審99年4月16日審理中具結證稱：「（檢察官問：你有無同意段祥吉將你之前停車場及舖地工程實際上有監工那段期間，將監工人改為葉明星）因為那陣子段祥吉有向我提及要找人接續，我想能夠完整解決事情的話對大家都好，如果能夠把這工程完成，我也是同意等語（見原審一卷第320頁至第321頁）。足認被告段祥吉於製作前揭文書或使用包志平、包志平事務所、陳維華之印章前，已得證人陳維華之同意與授權自明。
⑷被告包志平同意證人陳維華將其印章交予被告段祥吉製作
上開工程文書乙節觀諸被告包志平於99年4月30日於原審審理中具結證稱：
陳維華中風後有說要請朋友來幫忙處理監工事宜，後來葉明星有來找我，後續工作都是由我和葉明星共同把後續工作完成，我有把監工日報表上所需蓋用的大小章便章交給陳維華，陳維華中風後因需要處理後續事宜，所以沒有取回便章，葉明星是陳維華的代理人，我們是合作關係，等於是一個專案、團隊，當然算是我事務所的人等語（見原審一卷第343頁至第344頁），足證被告包志平對於被告陳維華將其印章交由被告段祥吉使用一事，並未逾越其授權予被告陳維華之範圍。被告 包志平固 於原審審理中證稱：我不同意陳維華中風前監工日報表蓋用葉明星之印文，蓋用包志平及包志平事務所的印文云云。惟觀諸其於同日審理時亦稱：我放在陳維華處的是蓋日報表的便章，陳維華中風後說要處理後續事宜所以就未取回等語（見原審一第344頁）。足認被告包志平對於印章同意授權由證人陳維華使用一事始終肯認無訛。被告陳維華既已無法實際執行監工職務，自難以完成後續工程監造事宜，被告包志平亦對此情知之甚稔，猶未將其大小章取回，則其真意何在？觀諸被告陳維華於原審審理時證稱：我本身無法完成，為了工程順利，在工程範圍內同意段祥吉使用包志平的大小章等語（見原審五卷第177頁）；核與被告包志平於原審審理中具結證稱：我並沒有特別禁止陳維華再交給他人使用，在正當範圍內，為了工程結案起見，我同意由段祥吉使用公司大小章等語相符（見原審五卷第175頁）。故被告包志平前述所謂不同意在陳維華中風前使用包志平事務所及包志平印章之詞，前後即有不一，難逕認為可採。按刑法第210條之偽造文書，以無制作權之人冒用他人名義而制作該文書為要件之一，如果行為人基於他人授權委託，即不能謂無制作權，自不成立該條之罪（最高法院47年台上字第226號判例參照）。被告段祥吉取得及蓋用陳維華、包志平、包志平事務所印章，係基於被告陳維華之授權，而被告陳維華得使用包志平及包志平事務所印章，另係源自被告包志平之授權範圍，參諸前開說明，被告段祥吉於被告陳維華中風後製作監工日報表、竣工報告等文書，並蓋用其等印章於上，既係源自於被告陳維華的授權，顯與非屬無制作權人，或盜用印章、印文之情形有別，尚難以偽造私文書罪相繩。至於前揭監工日報表、施工晴雨表及竣工報告之內容是否為真實，公訴人並未舉證主張，且經提示被告包志平對其真實性亦肯認無訛（見原審五卷第174頁），自無生損害於任何人，本院亦乏足資認定其內容為虛偽不實之積極證據，而得變更起訴法條，援用刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書論處。
4、被告段祥吉代覓監工人員不構成圖利罪⑴依高雄市政府兵役處與包志平土木工程技師事務所所簽訂
高雄市軍人公墓94年度園區各項整建工程委託設計監造案技術服務契約第1條、第3條第4項第17款、第4條、第10條第7項規定：包志平事務所針對高雄市軍人公墓園區停車場、中式圍牆、舖地工程及金銀爐整修工程提供技術服務，擔任工程之設計及監造工作，並須指派1位專業技師為計畫主持人，專責工程各項設計監造工作，及指派1位監造工程師（大專畢業後5年以上工作經驗），專責本工程各項監造、委辦工作及長駐工地辦理契約所定之各項監造事宜。監造人員須負責編製各項工程報告，含監工日報、工程月報及品質月報表等。監造人員對其工作無法勝任時，機關得要求廠商限期撤換監造人員（見B1卷第29、
32、33、41頁）；故依上開契約約定，被告陳維華對其工作無法勝任時，高雄市政府兵役處係「得」要求包志平土木事務所限期撤換監造人員，具有行政裁量權，可視如何維持契約履行獲取最大利益而著眼，公訴人誤認「應由」承攬廠商包志平事務所重新報派合格人員經業主同意後執行後續之監造業務，自與上開契約約定有所未合，自難足採。
⑵另依上開設計監造案技術服務契約第6條第5款前段約定
，施工中工程，若因不可歸責於廠商之事由，致延遲完成工程而延長廠商實地監造期間，其延長期間之工程監造服務費，機關應償付廠商（見B1卷第34頁），今被告陳維華擔任監工事務，因不可歸責於己之事由，中風生病住院致不能履行監工之義務，依上開規定因此而展延之工程監造服務費，應由高雄市兵役處支付，足見被告段祥吉辯稱：陳維華於95年5月19日中風後，在醫院將包志平事務所大小章交付委託代覓他人執行後續監工業務，為避免公庫額外支付延長工期的監造費，才找葉明星擔任停車場及舖地工程的代理監工等語，並非無稽，而具有其主觀上確係避免工期展延額外支付之監造費用，並無基於圖利陳維華之意。另參以被告包志平於原審審理中證稱：陳維華中風後，段祥吉有主動與我聯絡，後來我也有與段祥吉聯絡，告知我有請陳維華看看有無代理人可以幫忙處理監工事宜，一直到葉明星來找我時，才知道停車場及舖地工程後續監工由葉明星負責等語（見原審一卷第347頁）；證人陳維華於97年6月26日偵查中證陳：段祥吉在我中風癱瘓後有到我家來談後續監工業務，他表示會找人代為監工，但需分一些設計、監造費用給接手的人，我表示同意，段祥吉要我把監工的工作交給葉明星，葉明星是段祥吉找來的人等語（見A2卷第264-266頁），彰顯陳維華於95年5月19日無法執行監工職務時，承攬廠商包志平事務所負責人包志平已委由證人陳維華代覓適合監工的人選，嗣證人陳維華再委由被告段祥吉商請他人代為監工乙節，堪予認定。準此，被告段祥吉先請證人廖鎮貴執行部分監工業務後，再代覓證人葉明星接續執行未盡之監工事宜。被告段祥吉係經由被告包志平及陳維華的事前授權代覓接替監工之人選，並非擅自委請被告廖鎮貴及葉明星執行陳維華未能完成之監工事務。因此自難僅以被告段祥吉於被告陳維華中風後，代覓被告廖鎮貴及葉明星接替被告陳維華執行後續監工事宜，即謂其未經包志平重新報派及同意執行後續之監造業務，而有圖利於承攬廠商包志平事務所之事實。
（三）起訴書犯罪事實欄一（二）95年度整建工程設監造服務案、96年度龍虎塔工程設計監造服務案，被告段祥吉被訴涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌；被告廖鎮貴、葉明星被訴涉犯政府採購法第87條第5項前段之借用他人名義投標罪嫌；被告樊勁宏被訴涉犯同法第87條第
5項後段之容許他人借用本人名義投標罪嫌；被告宏勁公司因代表人即被告樊勁宏因執行業務涉犯政府採購法之罪嫌，被訴應依同法第92條規定科以罰金訊據被告葉明星、被告宏勁公司兼代表人樊勁宏均坦承對曾於95年6月5日、96年4月20日前某日，由被告葉明星持用被告樊勁宏所提供之宏勁公司大小章、營利事業登記證、公司登記證、執業執照、技師證書、公會會員證、納稅證明資料等證件，標得95年整建工程設計監造案、龍虎塔工程設計監造案，惟均否認有借牌投標及容許他人借用本人名義或證件參與投標之事實，辯稱：上揭工程均係專案合作關係，樊勁宏負責設計，葉明星擔任監造工作，並非借牌投標，後來葉明星在該工程進行期間即97年2月1日也成為宏勁公司的員工等語。被告廖鎮貴則以：當時是我在網路上看見有95年整建工程設計監造案的招標公告，就告訴葉明星有此標案，領標後向葉明星取得投標文件資料即前往投標，並非與葉明星共同合作承攬該2項工程，葉明星於96年3、4月間給我的3萬餘元，是我協助葉明星其他工作的報酬，並非合作該項工程所分配的利潤；另有關龍虎塔工程設計監造案我毫無所悉，不可能與葉明星合作投標該工程案等詞置辯。
1、被告葉明星以樊勁公司名義投標95年整建工程設計監造案、96年龍虎塔工程設計監造案，分別僅一家、二投標改採限制性招標，經評審符合最優廠商，分別經3次、2次議價後符合採購底標而得標被告段祥吉擔任高雄市政府兵役處第一科軍墓股股長期間，分別於95年5月間、96年3月，分別承辦95年度整建工程設監造服務案、96年度龍虎塔工程設計監造服務案，並於進行採購作業時，均擔任評審委員。被告葉明星得知兵役處欲辦理上開服務案之勞務採購，由被告樊勁宏提供宏勁工程顧問有限公司（下稱宏勁公司）之大小章及營利事業登記證、技師執業執照、中華民國工程技術顧問商業同業公會會員證、納稅證明資料等證件影本予被告葉明星使用，再由被告葉明星製作宏勁公司名義之投標文件，參與上開95年度整建工程設監造服務案之投標，於95年6月5日上午9時30分開標因辦理第一次公告結果，未能取得3家以上廠商之書面報價或企劃書，故經機關首長或其授權人員核准，簽准改採限制性招標，移請評審小組於同日下午2時就投標廠商宏勁公司之技術服務企劃書召開評審會（成員含被告段祥吉在內共7人，其中1人請假，1人出差，5人出席），結果認符合最優廠商資格，報價費率為
6.75%，未超過本案核定最高費率6.75%移請高雄市政府秘書室辦理議價事宜，被告葉明星再以宏勁公司名義參與議價，經3次減價後，由宏勁公司以高雄市政府兵役處採購核定底價即按該工程建造費率5.8%計算設計監造報酬得標；另被告葉明星以相同方式參與96年度龍虎塔工程設計監造服務案之投標，於96年4月20日下午2時開標因辦理第一次公告結果，僅宏勁公司與黃冠華建築事所二家投標未能取得3家以上廠商之書面報價或企劃書，故經機關首長或其授權人員核准，簽准改採限制性招標，取最有利標精神擇符合需要者，移請評審小組於同日下午就投標廠商宏勁公司、黃冠華建築事所之技術服務企劃書召開評審會（成員含被告段祥吉在內共7人，1人請假，6人出席），結果認宏勁公司符合最優標廠商資格，報價費率為5.85%，未超過本案核定最高費率5.85%移請高雄市政府秘書室辦理議價事宜，被告葉明星再以宏勁公司名義參與議價，經3次減價後，由宏勁公司以高雄市政府兵役處採購核定底價即按該工程建造費率5.5%計算設計監造報酬得標，業據被告葉明星、樊勁宏坦承在卷，此有高雄市政府兵役處簽呈、高雄市政府秘書處簽呈、投標須知、開標、評審、減價紀錄、歲出預算明細表及存戶交易明細表、建議書徵求評審總表、決標紀錄等證在卷可稽（見A1卷第189頁、A6卷第78頁、第79頁至第80頁、90頁至第105頁、第13
4頁至第138頁、第144頁至第147頁、第185頁至第19
0頁、第206頁、第213頁、第259頁至第263頁）。
2、樊勁宏就95年整建工程設計監造案、96年龍虎塔工程設計監造案確實參與之事實共同被告樊勁宏於原審審理時具結證稱：葉明星告訴我有95年度整建工程設計監造案及96年度龍虎塔行動不便者升降梯工程委託設計及監造案，投標前協議設計由我處理，監造由葉明星處理，95年度整建工程設計監造案領取17萬餘元，宏勁公司含稅分1/3，葉明星分2/3；後來進行龍虎塔行動不便者升降梯工程委託設計及監造案時，因葉明星當時沒有固定工作，除該工程外，我也需要請葉明星幫忙其他工作，因此於97年2月間起，以每月2萬5千元的薪資，僱用葉明星到公司上班，所以該工程領得28萬多元的報酬，就沒有分配給葉明星等語（見原審二卷第25-26頁）。而被告樊勁宏確曾參與上開2項工程相關設計監造事宜，復有工程設計預算書、工作底稿、公文及施工照片等證為憑（見原審三卷第422頁至第660頁）。且上揭書稿、文書及照片，確與工程內容吻合，亦據共同被告葉明星於原審審理時以證人身分具結證述屬實（見原審五卷第
177頁）。另原審函調龍虎塔工程設計監造案之建築結構相關圖說及結構計算書，依高雄市政府工務局100年2月25日之高市工務建字第000000000號函及檢附之建築執照結構相關圖說影本7紙及結構計算書影本1冊（見原審四卷第39頁公文袋內置書證），其上確有被告樊勁宏親筆簽名核章，足認其確有參與製作繪圖設計之情，至為灼然。故被告葉明星與樊勁宏辯稱係合作參與投標上開2工程設計監造案之詞，信而有徵，堪予採信。
3、被告葉明星與被告樊勁宏間並非政府採購法第87條第5項所禁止之借牌關係。
政府採購法第87條第5項所欲規範之犯罪行為，不僅是一方推有投標牌照，欲只是出借牌照而不執行業務，另一方未擁有投標牌照，欲實際負責執行業務，且尚須行為人意圖影響採購結果或獲取不當利益，本件95年整建工程設計監造案、龍虎塔工程設計監造案，分別僅一家、二投標改採限制性招標，經評審宏勁公司符合最優標廠商，分別經
3次、2次議價後符合採購底標而得標，且投標價格及最後議價得標之價格，均無過高之情事，合於高雄市政府兵役處決標之底標，已如前述，主、客觀上並無何影響採購結果或獲取不當利益之意圖及行為，另被告樊勁宏亦確有執行製作繪圖設計等業務行為，自難認被告葉明星與樊勁宏間之合作關係，係屬政府採購法第87條第5項所禁止之借牌關係，且觀諸被告葉明星供述其與樊勁宏間費用之分配，若屬一般單純借牌關係，被告葉明星借用宏勁公司名義投標，所衍生之稅款負擔，即營業稅5%及營所稅3%，因非宏勁公司自行投標，該稅款即由被告葉明星負擔，故被告葉明星僅須支付所領得工程款8%之稅款及些許報酬予被告樊勁宏已足，惟從被告葉明星於調、偵訊均稱被告葉明星應支付設計監造費25%之費用予被告樊勁宏，除稅額負擔8%之費用外，另高達17%之報酬，顯已與一般借牌投標關係有違。
4、被告廖鎮貴與被告葉明星並無共同借牌關係被告廖鎮貴於同年10月19日調詢及偵查中陳稱：該2項工程係與葉明星共同向樊勁宏借牌投標，段祥吉於簽約時即知其係借牌投標，不符合投標資格，仍任由葉明星得標之詞，均因不具有可信之特別狀況，難認有證據能力，已如前述，即無從作為認定被告葉明星、廖鎮貴共同向被告樊勁宏借牌事實之適格。此外，被告葉明星於該次陳稱：廖鎮貴可以分到全部費用扣掉樊勁宏牌照費用後15%云云，核與被告廖鎮貴於同日偵查中所述：扣掉宏勁公司25%之後的25%是我抽的費用云云，亦與公訴意旨葉明星將其中設計監造費25%，於96年3、4月間，以現金交付予廖鎮貴之認定均有未符，顯見其2人所述之信用性及真實性如何，足啟人疑竇，未足援為認定被告不利事實之證據。參以被告廖鎮貴於偵查中即已陳稱：我只是將標案告訴葉明星，標到後會幫忙處理工程事宜，但要分一點錢之詞，核與證人即共同被告葉明星證稱：廖鎮貴沒有與我合作進行95年度整建工程設計監造服務案及96年度龍虎塔行動不便者升降梯工程委託設計及監造案，我也沒有分配該工程利潤給廖鎮貴，當初我拿3萬元給廖鎮貴的原因，是曾請廖鎮貴幫忙建築測量，有時去1、2小時，有時去1、2天，這種錢很難算，所以會累積一段時間的報酬，等我有錢時才給廖鎮貴，我拿錢給廖鎮貴時，廖鎮貴有問為何會有錢，我表示是95年度整建工程設計監造服務案的工程完工，樊勁宏請林景瑤拿錢給我，所以我才有錢結以前積欠廖鎮貴的報酬等語相符（見原審二卷第16頁反面、第20頁），足證被告廖鎮貴辯稱：當時是我在網路上看見有95年整建工程設計監造案的招標公告，就告訴葉明星有此標案，領標後向葉明星取得投標文件資料即前往投標，並非與葉明星共同合作承攬該2項工程，葉明星於96年3、4月間給我的3萬餘元，是我協助葉明星其他工作的報酬，並非合作該項工程所分配的利潤；另有關龍虎塔工程設計監造案我毫無所悉，不可能與葉明星合作投標該工程案等詞，即非無憑。故公訴人認被告廖鎮貴與葉明星共同向宏勁公司借牌投標乙節，難謂有據。
5、被告葉明星、廖鎮貴與被告樊勁宏間並非借牌關係，被告段祥吉即無明知被告葉明星係借牌投標，未當場辦理廢標而圖利葉明星、廖鎮貴以宏勁公司所標得95年整建工程設計監造案、96年龍虎塔工程設計監造案之設計監造服務費。且觀諸被告葉明星以宏勁公司名義投標時所出具之文件，尚包括將葉明星被公司成員介紹參與工程（見A6卷第26
4頁），而被告葉明星與宏勁公司間係採合作方式進行業務事宜，核與僅由不具前揭技師資格之被告葉明星單獨設計監造之情形有別，而與前揭招標之資格，尚無未符之處，又被告葉明星確實於龍虎塔工程設計監造案進行期間即同年2月間，已至宏勁公司任職之事實，復有勞工保險卡
1份存卷可考（見原審一卷第122頁），被告葉明星與宏勁公司於工程進行期間，已在同一營業主體之下完成工程，檢察官未能舉證被告段祥吉如何能知悉被告葉明星、廖鎮貴係借牌投標，自難遽以被告廖鎮貴等人於調訊或偵查中之有瑕疵之供述，即推論被告段祥吉辦理上開監造案審標及擔任評審委員時，未依政府採購法第50條規定不予開、決標而未當場制止並辦理廢標，任由被告葉明星、廖鎮貴以借牌方式決標並完成設計及監造之工作，而有違背同法第50條規定之事實，進而可依貪污治罪條例第6條第1項第3款之公務員圖利罪相繩。
（四）起訴書犯罪事實欄一（三）夫妻骨灰櫃及步道工程設計監造案，被告陳維華、沈志哲被訴涉犯政府採購法第87條第
5項前段之借用他人名義投標罪嫌；被告婁家怡被訴涉犯同法第87條第5項後段之容許他人借用本人名義投標罪嫌部分訊據被告陳維華、沈志哲及婁家怡等人坦承曾以婁家怡事務所名義標得夫妻骨灰櫃及步道美化工程設計監造案，被告婁家怡並取得302,009元報酬等情，惟均否認有任何借牌投標及容許他人借用本人名義或證件參與投標之行為，被告陳維華辯稱：夫妻骨灰櫃增設及步道工程設計監造是與被告沈志哲合作，我是聽沈志哲表示已經取得婁家怡之同意，因而信任沈志哲，並沒有與沈志哲商議借用婁家怡事務所名義投標等語。被告沈志哲及婁家怡則辯稱：沈志哲在投標時是婁家怡事務所的員工，本件工程設計監造案之審圖、結構及法規均由婁家怡審查，沈志哲負責繪圖、監造、投標、預算書製作等部分，因此是合作投標，沈志哲並無向婁家怡借牌投標，婁家怡亦無同意出借之事實等語。
1、被告沈志哲與陳維華以婁家怡事務所名義標得94年夫妻骨灰櫃及步道工程設計監造案被告沈志哲與陳維華2人於94年10月間，共同商討投標夫妻骨灰櫃及步道工程設計監造案之勞務採購標案，因均未具有土木技師、建築師執照及工程顧問公司牌照，為能標得上開政府採購標案，於94年10月19日起至94年10月26日止投標期間之某日，被告沈志哲使用婁家怡事務所大小章及執業執照、建築師證書、公會會員證、納稅證明資料等證件影本參與投標，標得該政府採購案，並於95年12月28日完成驗收請款，被告婁家怡領取設計監造費30萬2,009元，將其中20餘萬元現金交付被告沈志哲，再由被告沈志哲轉交予被告陳維華10萬元等事實，業據被告沈志哲、陳維華、婁家怡坦承上情，並有高雄市政府兵役處函、第一商業銀行00000000000號婁家怡事務所帳戶存提款明細表及決標公告各1份在卷可稽（見A2卷第168頁至第171頁）。
2、被告婁家怡就94年夫妻骨灰櫃及步道工程設計監造案確實參與之事實被告沈志哲於原審審理時證稱：陳維華告訴我夫妻骨灰櫃位增設及步道工程設計監造服務案時，我們約定依陳維華協助的內容分配報酬，之後就呈報公司有此標案，婁家怡負責整體規劃、結構安全及法規審查部分，婁家怡分配報酬25%、我分配75%，陳維華則視其實際執行監造的勞務支出，由我支付陳維華報酬，案子結束領到報酬時，因陳維華中風已無法再工作，所以除實際勞務支出外，再額外共給付10萬元等語（見原審二卷第59頁、第62頁、第63頁）；標得該設計監造案時雖然我還在職，但已預期即將要離職，所以與婁家怡用合作及業務分割的方式，由我負責監造、細部設計、變更設計、畫圖、數量計算等勞務的支出，而分配75%的報酬。因為當時已預期即將離職，剛開始標得時，希望除婁家怡負責的範圍外，我能獨自完成，因此沒有向婁家怡談到有與陳維華合作之事等語（見原審二卷第68-69頁），核與被告婁家怡於原審審理以證人身分具結證稱：「我有參與94年度夫妻骨灰櫃位增設及步道美化工程設計監造服務案的審圖及法規檢討，也就是圖面有無與法規牴觸，結構上是否安全，消防使用是否方便合宜等工作，其餘因此案屬於室內設計的部分全部交由沈志哲負責，我僅與沈志哲進行設計及圖面檢討，於得標後沈志哲要離職前約定我分配25%，沈志哲分配75%的報酬。
雖然沈志哲於標得該案時是我事務所的員工，但沈志哲在設計完後就離職了，後來的監造施工要跑現場，也要負責變更設計後的工作，工時很長，拖了將近一年多之久，再加上驗收扣款及結案時間等因素，所以才同意分配75%給沈志哲等」語（見原審二卷第77頁至第81頁），並提出其參與之設計工作底稿資料9紙份在卷可稽（見原審三卷第
3頁至第11頁）。又該設計工作底稿，與施作工程內容大致相符，復經證人沈志哲於原審審理中證陳明確（見原審卷五第178頁反面）。足認其確有參與製作設計及圖面檢討之情，至為灼然。故被告沈志哲與婁家怡辯稱係合作參與投標上開工程設計監造案之詞，信而有徵，堪予採信。
3、被告沈志哲、陳維華與被告婁家怡間並非政府採購法第87條第5項所禁止之借牌關係夫妻骨灰櫃增設及步道工程設計監造案於94年10月26日決標由婁家怡事務所得標時，被告沈志哲確係任職於婁家怡事務所乙節（自94年9月30日任職至95年1月5日止），此有勞工保險被保險人投保資料表、保險對象加退保明細表、94年度綜合所得稅各類所得資料清單、華南銀行存款存摺明細各1份在卷可稽（見原審一卷第332頁至第334頁、原審五卷第31-32頁），被告沈志哲、婁家怡間於投標系爭採購案時確實具有僱傭關係存在，被告婁家怡於96年10月19日調詢時陳稱：沈志哲於93年間自本事務所離職云云；被告沈志哲於97年12月11日調詢時自陳：91年至93年間曾在婁家怡事務所任職云云，均核與事證未符，委無足採。受僱人以雇用人之名前往投標，客觀上係以同一營業主體對外為法律行為，核與借牌投標應屬不同權利主體相互間約定之情形有別。又按政府採購法第87條第5項所欲規範之犯罪行為，不僅是一方推有投標牌照，欲只是出借牌照而不執行業務，另一方未擁有投標牌照，欲實際負責執行業務，且尚須行為人意圖影響採購結果或獲取不當利益，本件夫妻骨灰櫃增設及步道工程設計監造案非採複數決標，決標金額亦低於預算金額，符合採購底標而得標，且最後得標之價格，並無過高之情事，合於高雄市政府兵役處決標之底標，主、客觀上並無何影響採購結果或獲取不當利益之意圖及行為，另被告婁家怡亦確有執行設計及圖面檢討等業務行為，自難認被告沈志哲與婁家怡間之合作關係，係屬政府採購法第87條第5項所禁止之借牌關係。且觀諸被告婁家怡供述其與沈志哲間費用之分配，若屬一般單純借牌關係，被告葉明星借用宏勁公司名義投標，所衍生之稅款負擔，即營業稅5%及營所稅3%，因非婁家怡事務所自行投標，該稅款即由被告沈志哲負擔，故被告沈志哲僅須支付所領得工程款8%之稅款及些許報酬予被告婁家怡已足，惟從被告婁家怡於調、偵訊均稱被告沈志哲應支付設計監造費25%之費用予被告婁家怡，除稅額負擔8%之費用外，另高達17%之報酬，顯已與一般借牌投標關係有違。被告沈志哲與婁家怡間並無積極證據證明確有借牌投標之事實，從而被告陳維華自難論與被告沈志哲共同涉犯有政府採購法第87條第5項前段借用他人名義投標之罪嫌自明。
（五）起訴書犯罪事實欄一（四）94年度樹灑葬工程設計監造服務案，被告廖鎮貴與林景瑤，被訴刑法第210條、216條行使偽造私文書及政府採購法第87條第3項之妨害投標未遂罪部分訊據訊據被告林景瑤固坦承使用宏勁公司之公司大小章，蓋用印文在廠商證件影本封、招標廠商印模單、投標廠商聲明書、營業稅繳款書影本、營業人銷售額與稅額申報書影本、樊勁宏之高雄市土木技師公會會員證影本、行政院公共工程委員會技術顧問機構登記證影本、技師執業執照影本及高雄市政府營利事業登記證影本上，於94年3月14日將上開文件交予廖鎮貴，再由廖鎮貴於同年3月15日持上開資料前往殯葬管理所參與投標樹灑葬工程設計監造案之事實無訛，惟矢口否認有以盜用印章偽造文書之詐術使投標發生不正確結果之行為，辯稱：我與宏勁公司以前就有合作關係，印章是之前留下來蓋相關測量文件，不是偽刻，投標樹灑葬設計監造案有經過樊勁宏同意並授權使用宏勁公司大小章等語。被告廖鎮貴則坦承曾持有宏勁公司投標文件前往參與投標樹灑葬工程設計監造案之事實非虛，惟否認有何與被告林景瑤共同基於行使偽造私文書及使開標發生不正確結果之犯意聯絡，辯稱：當時是想與林景瑤經常配合具有投標資格的公司合作，並非借牌，亦不知林景瑤所交付的投標文件資料上印文係盜用、文書是偽造的等語。本件主要爭點即被告林景瑤是否有經樊勁宏同意使用宏勁公司之印章投標94年度樹灑葬工程設計監造服務案。經查：
1、被告被告林景瑤、廖鎮貴以宏勁公司名義投標94年度樹灑葬工程設計監造服務案之過程被告廖鎮貴因發現高雄市政府民政局殯葬管理所94年3月
8日公告94年度樹灑葬工程設計監造服務案，因有意投標，遂於94年3月17日與被告林景瑤聯繫後，取得被告林景瑤所交付之宏勁公司廠商證件影本封、招標廠商印模單、投標廠商聲明書、營業稅繳款書影本、營業人銷售額與稅額申報書影本、樊勁宏之高雄市土木技師公會會員證影本、行政院公共工程委員會技術顧問機構登記證影本、技師執業執照影本及高雄市政府營利事業登記證影本上，已預先蓋妥宏勁公司大小章之文書證件。於同年3月15日投標截止前，被告廖鎮貴將宏勁公司上開文書資料持往殯葬管理所參與樹灑葬工程設計監造案競標，於94年3月7日上午10時開標，因僅有1家廠商參與投標，經主持人當場宣布流標。嗣於同年3月15日辦理第2次投標，計有 林存誠 建築師事務所、 梁志義 建築師事務所、雄世富工程顧問有限公司及宏勁公司參與競標，俟因宏勁公司非拒絕往來戶證明超過截止投標日6個月之資格不合格，未符合招標文件之規定，而未標得該採購案乙節，據被告廖鎮貴坦承屬實，核與共同被告林景瑤所述之情節相符，此有流標紀錄、開標紀錄、簽呈及服務契約各1份存卷可參（見調查卷A3第33頁至第50頁、原審二卷第138頁至第156頁）。
2、系爭採購案投標所需之宏勁公司證件及營業資料應係宏勁公司所提供證人樊勁宏雖於原審審理中證稱：宏勁公司很多測量工作都委託林景瑤，如測量需要相關證件，林景瑤會跟公司聯絡補正證件，因此經常經手公司的相關文件，不會把印章及證件放在林景瑤處，林景瑤從未告知要以宏勁公司名義投標樹灑葬工程設計監造案，投標文件之內容均屬真實，其上蓋用之大小章未經我授權同意使用等語（見原審二卷第107至第113頁）；另證人即前宏勁公司經理 宋智鋒 於原審審理中結證稱：林景瑤並未向我提議要去投標樹灑葬工程設計監造案，我也沒有交付任何證件及大小章給林景瑤等語（見原審四卷第163頁及第164頁反面）。然依被告林景瑤交予被告廖鎮貴用以投標之文件計有宏勁公司之廠商證件影本封、招標廠商印模單、投標廠商聲明書、營業稅繳款書影本、營業人銷售額與稅額申報書影本、樊勁宏之高雄市土木技師公會會員證影本、行政院公共工程委員會技術顧問機構登記證影本、技師執業執照影本及高雄市政府營利事業登記證影本等證件資料，其內容均屬真實，業據證人樊勁宏證述在卷，而上開資料中關於宏勁公司營業稅繳款書影本、營業人銷售額與稅額申報書影本，係屬最新的營業資料，業據樊勁宏於原審審理時證述在卷（見原審二卷第112頁反面），依上開資料所載係宏勁公司距離於系爭採購案投標日（即94年3月15日）最近的營業稅即93年11月至12月銷售額與稅額申請書及繳款書（見A3卷第42頁至43頁），若非宏勁公司即時提供，被告林景瑤如何能取得該公司如此營業機密之資料？且從繳納稅捐之日期為94年1月17日，亦顯非證人樊勁宏與被告林景瑤先前合作工程所留存。再者，觀諸上開文件種類，亦顯非證人樊勁宏所稱測量所需之證件，此據證人樊勁宏於原審審理時證述在卷（見原審二卷第113頁）。是以，若非宏勁公司提供系爭採購案所需之廠商證件影本封、招標廠商印模單、投標廠商聲明書、營業稅繳款書影本、營業人銷售額與稅額申報書影本、樊勁宏之高雄市土木技師公會會員證影本、行政院公共工程委員會技術顧問機構登記證影本、技師執業執照影本及高雄市政府營利事業登記證影本，依證人宋智鋒之證述一般人即被告林景瑤實難取得（見原審四卷第165頁）。
3、宏勁公司用以投標承攬工程所用之印章並非固定證人樊勁宏雖否認有提供宏勁公司大、小印章予被告林景瑤投標樹灑葬工程設計監造案，並就該案投標之文件中宏勁公司之廠商證件影本封、招標廠商印模單、投標廠商聲明書、營業稅繳款書影本、營業人銷售額與稅額申報書影本、樊勁宏之高雄市土木技師公會會員證影本、行政院公共工程委員會技術顧問機構登記證影本、技師執業執照影本及高雄市政府營利事業登記證影本等證件上所蓋宏勁工程顧問有限公司及樊勁宏之印文證述與宏勁公司所使用大、小印章正印不相符乙節（見原審四卷第165頁），藉此欲證明被告林景瑤所提出宏勁公司投標樹灑葬工程設計監造案未經合法授權等情，然依原審提供經證人樊勁宏確認為宏勁公司出面投標合法承攬之「高雄市軍人公墓96年度龍虎塔行動不便升降梯工程委託設計監造技術服務案」標案文件中所出具之宏勁工程顧問有限公司及樊勁宏印文，經鑑定比對確與證人樊勁宏所提出三副宏勁公司所使用大、小印章所蓋之印文均不相符；再者，亦為宏勁公司出面投標合法承攬之「新園鄉五房排水右岸排水改善工程（第四期）」黏貼憑證、合約書及宏公司估價單，經擇估價單上所留存宏勁工程顧問有限公司及樊勁宏印文，經鑑定比對確與證人樊勁宏所提出三副宏勁公司所使用大、小印章所蓋之印文亦不相符，而上開二工程中文件所留存宏勁工程顧問有限公司及樊勁宏印文，亦不相符，此分別有法務部調查局問題文書鑑識實驗室100年7月20日調科貳字第00000000000號、100年5月31日調科貳字第0000000000
0號鑑定書在卷可查（見原審五卷第106-107頁、原審四卷第250頁）。是以，足認宏勁公司於工程投標時並未使用固定之大、小章，否則何以既為以宏勁公司名義投標承攬，但投標文件上所留存宏勁工程顧問有限公司及樊勁宏印文，卻又與公司所留存印章不符。因此，縱系爭樹灑葬工程設計監造案，投標之文件中招標採購廠商印模單上所留存宏勁工程顧問有限公司及樊勁宏印文，經鑑定比對與證人樊勁宏所提出三副宏勁公司所使用大、小印章所蓋之印文不相符，並與「新園鄉五房排水右岸排水改善工程（第四期）」估價單所留存宏勁工程顧問有限公司及樊勁宏印文並無法比對是否相同或不相同，此分別有法務部調查局問題文書鑑識實驗室100年7月20日調科貳字第00000000000號、100年5月31日調科貳字第00000000000號鑑定書在卷（見原審五卷第106-107頁、原審四卷第251頁），亦不得以此遽認被告林景瑤所提出之宏勁公司之廠商證件影本封、招標廠商印模單、投標廠商聲明書、營業稅繳款書影本、營業人銷售額與稅額申報書影本、樊勁宏之高雄市土木技師公會會員證影本、行政院公共工程委員會技術顧問機構登記證影本、技師執業執照影本及高雄市政府營利事業登記證影本等投標文件上所留存之宏勁工程顧問有限公司及樊勁宏印文，未經宏勁公司合法授權。
4、宏勁公司確曾與被告林景瑤有合作投標承攬工程再者，證人樊勁宏於原審審理時證述坦承屏東縣「新園鄉五房排水右岸排水改善工程（第四期）」工程，確係被告林景瑤與宏勁公司經理宋智鋒一起處理，並且難免會與人合作，測量或監造等部分會外包他人等情（見原審二卷第
111頁），是以，被告林景瑤辯稱本件樹灑葬工程設計監造案，亦係與宏勁公司合作投標承攬，尚非全然無據。
5、從而，就系爭樹灑葬工程設計監造案，是否確為被告林景瑤未經樊勁宏授權而偽刻造宏勁工程顧問有限公司及樊勁宏印章，蓋用於投標系爭採購案之宏勁公司之廠商證件影本封、招標廠商印模單、投標廠商聲明書、營業稅繳款書影本、營業人銷售額與稅額申報書影本、樊勁宏之高雄市土木技師公會會員證影本、行政院公共工程委員會技術顧問機構登記證影本、技師執業執照影本及高雄市政府營利事業登記證影本等證件，尚非全然無疑。被告林景瑤既無法認定有偽造私文書之犯行，自難認其委託被告廖鎮貴持宏勁公司證件及文書資料前往投標，係以詐術參與投標乙節。而被告廖鎮貴依據卷附之通訊監察譯文（見A3卷第3頁至第4頁），僅足證明被告廖鎮貴確曾透過被告林景瑤欲借用樊勁宏所經營之宏勁公司名義參與投標樹灑葬工程設計監造案之情，就系爭樹灑葬工程設計監造案被告廖鎮貴亦僅係將被告林景瑤所提供之宏勁公司文件投標，被告林景瑤既無法認定有行使及偽造私文書及政府採購法第87條第6項、第3項之詐術投標未遂罪之犯行，被告廖鎮貴即無從與之有何犯意聯絡及行為分擔，自難就被告林景瑤、廖鎮貴上開行為以刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪，政府採購法第87條第6項、第3項之詐術投標未遂罪相繩。
6、另被告林景瑤、廖鎮貴上開行為可能涉及「借牌投標」之行為，惟被告林景瑤借用宏勁公司名義投標，並未得標，而政府採購法第87條第5項之借用他人名義投標罪，並無單獨處罰未遂犯之罰則，且非公訴意旨起訴範圍，自毋庸對此事實加以審究。
四、綜上所述，本件公訴人所舉之證據，尚不足證明被告段祥吉涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪、刑法第21
6條、第210條之行使偽造私文書罪；被告陳維華、沈志哲、葉明星、廖鎮貴均係犯政府採購法第87條第5項前段借用他人名義投標罪；被告林景瑤涉犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪，政府採購法第87條第6項、第3項之詐術投標未遂罪；被告包志平、樊勁宏及婁家怡則涉犯同法第87條第5項後段容許他人借用本人名義投標罪；被告宏勁公司之代表人即被告樊勁宏因執行業務犯政府採購法之罪，依同法第92條規定應對於被告宏勁公司科以同法第87條第5項之罰金，且本院復查無其他積極證據，足資認公訴意旨論 列渠 等各涉犯之上開罪名屬實，揆諸前開說明，既不能證明被告段祥吉等人犯罪，依法自應為無罪之諭知。
五、原審以不能證明被告段祥吉、陳維華、沈志哲、葉明星、廖鎮貴、包志平、樊勁宏、宏勁公司及婁家怡犯罪，而諭知其無罪之判決，經核並無違誤，檢察官上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
六、至於被告林景瑤部分原審未察，而為被告林景瑤犯政府採購法第87條第3項之妨害投標未遂罪之有罪判決，自有未合，檢察官上訴指摘原判決此部分量刑過輕，雖無理由，惟原判決此部分諭知有罪判決既於法不合，自應由本院將原判決此部分撤銷，另諭知無罪判決如主文第二項所示，以免冤抑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中華民國102年5月28日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官吳進寶法官廖建瑜以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決關於行使偽造文書及貪污治罪條例部分應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本判決須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。
中華民國102年5月28日
書記官楊茱宜刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一判決所適用之法令牴觸憲法。
二判決違背司法院解釋。
三判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。