裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第940號刑事判決
裁判日期：民國95年08月01日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第940號上訴人甲○○即被告上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第639號中華民國95年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第185號、移送併辦案號：同署95年度毒偵字第2012號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以民國93年度毒聲字第2782號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年5月12日執行完畢釋放，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於94年5月16日以94年度毒偵字第1001號為不起訴處分確定；詎其仍未戒除毒癮，在前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年11月17日起至95年1月26日止，在高雄市○○路朋友住處等地，以在香菸中摻入海洛因之方式施用第一級毒品多次；又另行起意，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於94年11月17日某時，在上開地點以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，嗣先於94年11月18日16時許，與 許慶淋 （另經公訴人偵辦）共乘車號0000-00號自用小客車，在高雄縣鳳山市○○街○○○巷○○號康橋飯店地下1樓為警查獲，並經其同意採集尿液檢體送驗呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應。復於95年1月27日14時許，因其友人 黃逸民 （另經公訴人偵查中）涉嫌毒品案件，委託甲○○及許慶淋前往高雄市○○區○○○路○○○號高雄市政府警察局苓雅分局領取自小客車，甲○○向黃逸民拿取汽車鑰匙時，乘機將香菸1支交予黃逸民時，為警查獲，經甲○○同意採尿後並採集尿液檢體送驗呈嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經高雄縣政府警察局鳳山分局、高雄市政府警察局苓雅分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、上訴人即被告甲○○並未於本院審判期日到庭，惟查上開犯罪事實，業據被告於警、偵訊及原審審理時自白不諱，且被告先後2次經警查獲後所採集之尿液分別送驗結果，第1次係呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應、第2次係呈嗎啡陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司94年12月7日KH2005B0000000號及高雄市立凱旋醫院95年2月24日A00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1份及姓名代碼對照表附卷可稽，顯見被告自白施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，核與事實相符；又被告前因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以93年度毒聲字第2782號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年5月12日執行完畢釋放，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於94年5月16日以94年度毒偵字第1001號為不起訴處分確定等情，此有前開不起訴處分書、台灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可按。
是被告於觀察勒戒執行完畢釋放後5年內再犯本件施用第一級毒品及第二級毒品之事證明確，犯行洵堪認定。
二、按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一、二級毒品，不得施用、持有。
是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告連續施用第一級毒品之犯行，時間緊接、手法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，依刑法第56條之規定以一罪論，並加重其刑。至臺灣高雄地方法院檢察署以95年度毒偵字第2012號移送併案被告施用第一級毒品犯行部分，雖未經公訴人提起公訴，惟此部分事實既與前開論罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審酌。又被告所犯施用第一級毒品及施用第二級毒品二罪間，犯意各別，罪名不同，應分論併罰。又刑法業於94年2月2日經修正公佈，於95年7月1日施行，新法刪除第56條關於連續犯之規定，被告所犯本件施用第一級毒品罪在該法公佈施行前，依修正後該法第2條第1項前段從舊從輕原則，自以修正前之舊法（即適用連續犯）較有利於被告。
三、又行為後法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由。原審因而適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第51條第5款、修正前刑法第56條之規定，並審酌被告經觀察勒戒後，仍未能戒絕其毒癮，顯見其戒除毒癮之意念非堅，惟其於犯罪後已坦承犯行，且施用毒品行為，乃屬對其自身健康之戕害行為，及犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處施用第一級毒品部分有期徒刑7月、施用第二級毒品部分有期徒刑4月，並定其應執行刑為有期徒刑10月。又以扣案之香菸1支，被告於警詢、偵訊及原審審理時均否認為其所有，且公訴人亦未將前開物品送驗，故無證據證明前開扣案物品與本案被告施用毒品之行為有關，爰不另依刑法第38條第
1項第2款規定沒收或依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬，於理由欄併予敘明；其認事用法，均無不合，量刑亦屬適當，被告上訴意旨，以原審量刑過重，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中華民國95年8月1日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官曾逸誠法官黃憲文以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
中華民國95年8月1日
書記官施耀程附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。