裁判字號：臺灣臺中地方法院90年訴字第1051號民事判決
裁判日期：民國91年03月15日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣臺中地方法院民事判決九十年度訴字第一○五一號
原告乙○○被告甲○○右當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院判決如左：
主文被告應將原告所有坐落台中縣太平市○○段一七一九之五地號，面積九十七平方公尺，所有權全部之土地，及其地上建號一二六六，建物門牌號碼台中縣太平市○○路○○○巷○○號之二層樓房一棟建物所有權全部，於民國八十七年十月三十一日為被告共同設定最高限額新台幣貳百萬元之抵押權登記（台中縣太平地政事務所收件字號：八十七年平字第一一一０六四號）塗銷。
確認前項抵押權所擔保被告對於原告之債權不存在。
確認被告執有以原告及訴外人 高李淵 為發票人、發票日八十七年十月二十七日、到期日八十九年十月二十五日、票號一五０四六九號、面額新台幣壹佰貳拾萬元之本票，對於原告之本票債權不存在。
本院九十年度執字第七七七九號拍賣抵押物強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷。
被告應將原告所有如第一項所示之土地所有權狀（權狀字號：七五字第二一二九九號）及建物所有權狀（權狀字號：七五字第０六九八六號）原本返還原告。
訴訟費用由被告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文第一至第五項所示。
二、陳述：
（一）坐落台中縣太平市○○段第一七一九之五地號之土地，面積九七平方公尺，所有權全部，及其地上建號一二六六之建物二層樓房一棟，所有權全部（建物門牌號碼：台中縣太平市○○路○○○巷○○號）為原告所有（下稱系爭房地）。緣被告於民國八十九年十月二十六日，提出載有原告為共同發票人、面額新台幣（下同）一百二十萬元、發票日八十七年十月二十七日、到期日八十九年十月二十五日、票號一五０四六九號之本票一紙（下稱系爭本票），向鈞院聲請裁定准予拍賣系爭房地。被告於聲請狀中稱：原告於八十七年十月二十五日向被告借款一百二十萬元，並以系爭房地為抵押物，設定最高限額二百萬元之抵押權予被告，因期限屆至，原告仍未清償債務，乃聲請鈞院准予拍賣抵押物等語。被告並於前開裁定確定後，向鈞院聲請對原告之財產為強制執行（鈞院執行案號：九十年度執字第七七七九號拍賣抵押物強制執行事件）。然原告並無向被告借款之事實，亦無同意設定抵押權或簽發本票交予被告情事，為此提起本件訴訟，求為判決如主文第一至第四項所示。
（二）又經原告查知，被告於八十七年十月底未經原告之同意辦理系爭房地之抵押權設定登記後，該房、地之所有權狀原本（權狀字號為土地：七五字第二一二九九號、建物：七五字第０六九八六號）仍在被告占有中，惟被告並無占有之權源，原告自得依民法第一百七十九條及第七百六十七條之規定，請求被告返還系爭土地及建物之所有權狀原本。爰求為判決如主文第五項所示。
（三）對被告抗辯所為之陳述：
１、被告主張：⑴原告曾向被告及其夫 劉興中 表示：願提供系爭房地設定最高限額二百萬元之抵押權予被告，藉幫訴外人高李淵還錢，並於二年內全部清償完畢，雙方並議定以被告為債權人，原告為債務人、⑵原告於八十七年十月二十五日，將系爭房地之所有權狀交予被告收執，並約妥同往地政事務所辦理抵押權設定登記、⑶原告於八十七年十月二十七日，持系爭本票交予被告、⑷原告指示被告將借款一百二十萬元，匯至其夫高李淵之帳戶及⑸上開借貸及設定抵押權之過程，原告均親身參與等五項陳述，均非事實，原告否認之。實則上開借貸、設定抵押權及簽發本票等行為，原告均未參與，亦不知情。原告係於收到被告八十九年九月二十七日所發存證信函後，才知悉系爭不動產已被設定最高限額抵押權，並於收到鈞院准予拍賣抵押物之裁定及聲請閱卷後，才知悉系爭本票之存在。
２、本票上共同發票人「乙○○」之簽名、蓋章，非原告所為。被告所提出之匯款單六張（金額合計為一百二十萬元），僅能證明劉興中有匯款予高李淵之事實，不能證明原告有何向被告借貸之事實。此外，原告亦無以自己之名義，借款供高李淵使用，或為其設定擔保，或代為清償其積欠被告及訴外人劉興中（下稱被告夫婦）七十餘萬元債務之承諾。是兩造之間，確無任何消費借貸或設定抵押權之契約關係存在。
３、被告另抗辯原告應依民法第一百六十九條前段之規定，負表見代理授權人之責任。惟按「由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在」，始足當之（最高法院六十年度台上字第二一三０號判例意旨參照）。又「我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是。倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛」，亦經最高法院著有七十年台上字第六五七號判例，可資參照。本件原告並無由自己之行為表示以代理權授與高李淵之事實，何況系爭房地之所有權狀及印章，係高李淵偷偷取走交給劉興中，並非原告同意而交付高李淵，更無表見代理可言。
４、被告雖另抗辯謂：原告既已同意高李淵前往誠泰銀行辦理貸款及設定抵押權，則在高李淵向被告抵押借款之情形下，高李淵亦屬最高法院七十年台上字第六五七號判例中所指之例外清況，原告仍應負表見代理授權人之責任等語。惟原告並未同意高李淵向誠泰銀行或被告設定系爭第二順位抵押權及辦理貸款，系爭房地之所有權狀及印鑑章均為高李淵所偷拿，而印鑑証明則是高李淵向原告騙稱第一順位抵押權人誠泰銀行緊急需要，原告才交付予高李淵，故原告並無同意高李淵辦理貸款及設定抵押權之事實。
三、證據：提出土地登記謄本、建物登記謄本、抵押權設定契約書、聲請狀、土地所有權狀、建物所有權狀、囑託查封登記函、支付命令、聲明異議狀、切結書各一份、本票一紙（除土地、建物登記謄本外，均為影本）為證；並聲請訊問證人高李淵。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）原告之前夫高李淵（二人於八十八年十二月三十一日離婚）於八十七年間，曾多次向被告夫婦借錢，原先有借有還，雙方相安無事，但自八十七年八月十日起，高李淵交付用以清償借款之票據即陸續跳票，總計積欠被告夫婦債務達七十萬三千二百元。
（二）八十七年十月下旬，高李淵猶欲再向被告夫婦借款一百二十萬元，被告夫婦以高李淵前債未償、債信欠佳為由加以拒絕。無奈高李淵苦苦哀求，且暗示如果助其度過難關，則前所欠七十萬三千二百元必可一併清償，否則欠款將無力歸還。被告夫婦受其哀求，且不願先前借出之七十萬三千二百元血本無歸，又恐再借予高李淵一百二十萬元只會損失更多錢，經原、被告雙方夫婦會面溝通後，乃達成此一百二十萬元須由原告出面商借（因原告擔任教職，收入穩定且名下有不動產可供設定抵押權，對被告才有保障）之協議。由於高李淵積欠七十萬三千二百元未還，被告夫婦財力亦甚吃緊，故由被告出面向娘家親友調錢借給原告。是以本件消費借貸關係自始議定以被告為債權人、原告為債務人。原告為表示其負責還錢之誠意，除其自己擬借之一百二十萬元外，連同高李淵先前所欠之七十萬三千二百元，亦願一併提供其名下之不動產設定抵押權予被告，雙方乃取概數約定擔保債務金額為二百萬元。又因上述一百二十萬元非一次借出，遂約定設定為「最高限額」二百萬元之抵押權。
（三）雙方既已約明清楚，八十七年十月二十五日，原告即持系爭房地之土地所有權狀及建物所有權狀交予被告保管，雙方約定原告不得再持其名下土地及建物所有權狀對外舉債，俾便原告夫婦能全心全力清償對被告夫婦之債務，系爭權狀則由被告保管，俟原告清償借款後歸還；雙方並約妥同往地政事務所辦理抵押權設定登記。八十七年十月二十七日，原告復持其與高李淵共同簽發之系爭本票交予被告，請被告儘速借錢以助高李淵度過難關，並指示被告將款項匯入高李淵之帳戶內。被告見債權已有保障，乃按原告之指示，託劉興中將一百二十萬元分批匯入高李淵之帳戶內。因上開借貸及設定抵押權之過程，原告均親身參與其事，是以二年餘來，原告從未敢否認抵押權設定契約之真正，亦未敢謊報土地及建物所有權狀遺失而申請補發。如今原告與高李淵離婚，又未依約清償全部債務，其名下之不動產面臨查封、拍賣，乃空言否認兩造消費借貸契約之存在及抵押權設定契約之真正，實難令人贊同。
（四）本件原告乃自始參與前開消費借貸及抵押權設定之過程。又縱設高李淵所稱：盜取原告之所有權狀及印鑑章，並騙取印鑑證明一節屬屬（被告否認之），然原告既已同意辦理貸款及設定抵押權（不論是向高李淵偽稱之誠泰銀行或向被告），本件即屬最高法院七十年台上字第六五七號判例中所指之例外情況，高李淵為受託辦理貸款及設定抵押權事項之人，原告自應負民法第一百六十九條前段之表見代理授權人責任。原告舉該號判例欲藉以免責，並無可採。
三、證據：提出支票五紙、匯款單六紙、他項權利證明書一件（均影本）為證；並聲請傳訊證人劉興中、 宮念台 、 楊仁良 。
丙、本院依職權調取系爭抵押權設定登記之資料。理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款定有明文。本件原告原起訴請求判決如主文第一至第三項及第五項所示，嗣於訴訟進行中，追加請求撤銷本院九十年度執字第七七七九號強制執行事件所為之強制執行程序，核其請求之基礎事實，仍係基於兩造間無消費借貸或票據之法律關係，其請求之基礎事實既屬同一，依前揭規定，應准其為訴之追加。
乙、得心證之理由：
一、本件原告起訴主張：坐落台中縣太平市○○段第一七一九之五地號之土地，面積九十七平方公尺，所有權全部，及地上建號一二六六之建物二層樓房一棟，所有權全部（建物門牌號碼：台中縣太平市○○路○○○巷○○號）為原告所有（以下仍稱系爭房地）。
被告於八十九年十月二十六日，提出載有原告為共同發票人、面額一百二十萬元、發票日八十七年十月二十七日、到期日八十九年十月二十五日、票號一五０四六九號之本票一紙（以下仍稱系爭本票）及其他設定抵押權之證明文件，向本院聲請裁定准予拍賣系爭房地獲准，並進而持前開確定之裁定，向本院聲請對原告之財產為強制執行，經本院以九十年度執字第七七七九號強制執行事件受理在案等語，業據其提出土地登記謄本、建物登記謄本、抵押權設定契約書、聲請狀、囑託查封登記函及本票一紙等為證，復為被告所不爭執，原告此部分之主張，自堪信為真正。
二、原告另主張：然原告與被告間，並無任何債權債務之法律關係，原告未曾向被告借款，亦無因借款而簽發本票或同意以系爭房地設定抵押權予被告情事。系爭本票所載以原告為共同發票人之簽名、蓋章，並非原告所為，原告既不知情，亦無任何授權高李淵或他人為借款、簽發本票或辦理抵押權設定登記情事。爰起訴請求被告將未得原告同意所為之抵押權登記塗銷、並請求確認前項抵押權所擔保被告對原告之債權不存在、被告所執有系爭本票對於原告之本票債權不存在，及撤銷本院九十年度執字第七七七九號強制執行事件之強制執行程序（聲明如主文第一至第四項）。又被告無權占有原告系爭房地之所有權狀原本，爰併依民法第一百七十九條、第七百六十七條之規定，請求被告返還（聲明如主文第五項所示）等語。
三、被告則以：因原告之前夫高李淵曾向被告及劉興中夫婦借錢未償，經原告夫婦與被告夫婦協議後（協議日期：八十七年十月二十二日，地點：被告住處），乃達成以原告為借款人、被告為貸與人之協議。雙方並約定由原告提供系爭不動產為擔保，設定最高限額二百萬元之抵押權予被告（因除此一百二十萬元之借款外，高李淵原積欠被告夫婦七十萬三千二百元）。八十七年十月二十五日，原告持系爭土地及建物所有權狀交予被告保管，雙方約定原告不得再以系爭房地對外舉債，俾便全心全力清償對被告夫婦之借款，並言明權狀交由被告保管，俟原告債務全部清償後歸還，雙方並約妥同往地政事務所辦理抵押權設定之登記。八十七年十月二十七日，原告復持其與高李淵共同簽發之系爭本票交予被告，請被告儘速借款以助高李淵週轉，並指示被告逕將款項匯入高李淵之帳戶內。被告因見債權已有相當之擔保，遂於向娘家親友調現後，以劉興中之名義分批將一百二十萬元之借款匯與高李淵。上揭借款及設定抵押權之過程，原告自始知悉並全程參與，自不能於事後空言否認兩造消費借貸及本票債務法律關係之存在與抵押權設定契約之真正。又縱設高李淵所稱：盜取原告所有權狀及印鑑章，並向原告騙取印鑑證明一節屬實（被告否認之），然原告既已同意辦理貸款及設定抵押權，則不論是向高李淵偽稱之誠泰銀行或向被告為之，高李淵即屬最高法院七十年台上字第六五七號判例中所指之例外情形，原告應負民法第一百六十九條前段之表見代理授權人責任。原告舉該號判例欲藉以免除其應負之責任，並非可採，本件原告之主張乃全無理由等語，資為抗辯。
四、按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任」、「事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任」，最高法院四十二年台上字第一七０號判例、司法院三十年院字第二二六九號解釋可資參照。本件原告提起消極確認之訴，請求確認系爭抵押權所擔保之被告對於原告之債權不存在，及被告所執有之系爭本票對於原告之本票債權不存在，並進而請求塗銷前項抵押權登記及撤銷本院所為之強制執行程序等。被告既主張系爭一百二十萬元之借款與本票債權，及該最高限額二百萬元之抵押權設定契約確屬存在，衡諸前揭說明，自應由被告負舉證責任。
五、經查：
（一）被告對於兩造間確有系爭一百二十萬元借款存在之事實，係以證人劉興中、宮念台、楊仁良為證據方法。經本院傳訊後發現：
１、證人即被告之夫劉興中證稱：「債權名義人是我太太，借款人是高李淵夫妻，因高李淵曾有借錢不還紀錄，所以八十七年十月二十二日晚上，原告及高李淵至我家，在場並有宮念台、楊仁良及我夫妻二人。因為我們沒有那麼多錢，所以必須向宮念台及楊仁良籌錢，才有辦法再借錢給原告。所以找宮、楊二人來我家。我們（與原告及高李淵）在一樓被告之工作室談，宮、楊二人其時先在二樓吃飯，他們在二樓沒下來，但是應該可以聽到高李淵及原告的聲音」等語，其所證兩造商議借款之時、地、原由及借款與貸與名義人等，固與被告所言相符。
２、然證人即被告之胞兄楊仁良證稱：「（八十七年十月二十二日晚上）我與宮念台在二樓聊天，被告夫妻二人都在，一共四人在樓下，我只有聽到聲音，對方是一男一女，但我不曉得是誰，我妹妹即被告之前告訴我：來的人是談金錢借貸之問題」、「他們講話時我沒有在場，內容不清楚」等語。
３、證人宮念台則證稱：「（當天）有看到（在庭之原告）」、「我與楊仁良在樓上吃飯，原告夫妻與被告夫妻在旁邊協調，我們之間相距大約二、三十公尺，我有親見高李淵及原告在場」、「我確定是兩方之間借貸關係，詳細內容不太清楚」等語（以上皆詳九十年十一月二十七日準備程序筆錄）。
４、綜觀三名證人所言：⑴除劉興中明確證述消費借貸關係存於兩造間外，餘楊仁良及宮念台對於八十七年十月二十二日當晚原告夫婦與被告夫婦洽談之金錢借貸內容，皆未臻明瞭。
⑵對於各關係人員之相關位置，劉興中稱：我們夫妻與原告及高李淵在一樓被告之工作
室談，宮、楊二人則在二樓吃飯，他們沒有下樓來，但是應該可以聽到原告及高李淵的聲音；楊仁良則稱：我與宮念台二人在二樓聊天，原告及被告夫婦四人在樓下，我有聽到聲音；宮念台卻稱：我與楊仁良在樓上吃飯，原告及被告夫婦四人在旁協調，我們之間相距大約二、三十公尺，我有親見原告及高李淵在場等。雖從八十七年十月二十二日至證人出庭作證時，已事隔三年，證人難免因記憶淡忘而供述互有出入，然於有無親見原告與高李淵此一重要事實上，三名證人之證詞仍未一致，則八十七年十月二十二日當天，原告及高李淵是否真有親赴被告之住處洽談借款事宜，不無疑問。⑶三名證人對於事件發生經過之陳述既有上述嚴重之歧異，證人楊仁良及宮念台對於系
爭消費借貸之事實又未臻明瞭，原告舉三名證人為兩造存有系爭一百二十萬元借貸關係之證明，其所為舉證尚有不足。
（二）系爭本票上雖載有以原告為共同發票人名義之簽名及蓋章，惟該「乙○○」之簽名，並非原告所為，實係高李淵所簽，此業據高李淵於本院審理中到庭作證屬實，並為被告所不爭執。原告否認有簽名、蓋章或授權簽發本票之事實，被告亦無法舉證證明原告確有簽發或授權高李淵簽發本票情事。審諸被告所述：系爭本票是由原告於八十七年十月二十七日親持交付被告等情，則何以被告不當場核對原告之筆跡，或令原告於本票上親自簽名？被告所述原告簽發及交付本票之過程，與該本票所示證據資料比較，不無違反常情之處。是原告主張：並無（與高李淵共同或授權）簽發系爭本票情事，應屬可採。
（三）被告另稱：系爭房地之抵押權，係原告為擔保系爭一百二十萬元之借款與高李淵前所欠七十萬三千二百元之債務而設定予被告。然兩造間既無任何消費借貸及票據之法律關係存在，業如前述，則被告之抗辯已難採信。被告除提出無任何原告字跡之抵押權設定契約書外，復無法舉證原告有何同意設定抵押權之行為存在；而證人高李淵就此所為之證述，亦係稱：辦理抵押權設定登記所需之權狀、印鑑章及印鑑證明等，或由其直接盜取，或由其向原告詐騙而得，然其未經原告之同意交由劉興中辦理設定登記則屬同一。是原告稱：系爭最高限額二百萬元之抵押權未經其同意設定，應予塗銷等語，亦有理由。
（四）被告已詳述如何因高李淵之前債未清、債信欠佳，致其欲再借款時，被告要求須以原告為借款名義人，並提供系爭房地設定抵押權予被告，以為債權之擔保等情。然果如被告所述，被告所慮者實詳，則何以自兩造締約伊始、迄原告簽發本票、將系爭土地及建物所有權狀交付被告保管，及同往地政事務所為抵押權設定登記期間，兩造之間並無任何書面之借款契約、收據、原告之親筆簽名或字跡留存？綜觀全卷之證據資料，被告亦無法證明原告確有知悉或參與系爭借款情事。
（五）按「我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是。倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛」，最高法院著有七十年台上字第六五七號判例可資參照。本件原告並無將印鑑章及房、地所有權狀交予高李淵、委託其代為辦理第二順位抵押貸款情事，業經高李淵到庭作證屬實。被告復無法舉證證明原告有何以自己之行為表示以代理權授與高李淵之事實，自亦無法依民法第一百六十九條前段之規定，令原告負表見代理人之授權責任。
五、從而，原告並無同意或授權設定系爭房地之抵押權予原告之事實，前開最高限額二百萬元之抵押權所擔保被告對原告之債權並不存在，被告執有以原告及訴外人高李淵為發票人之系爭本票，對於原告之本票債權亦不存在。原告起訴請求被告應將系爭抵押權之登記塗銷、確認前項抵押權所擔保被告對於原告之債權不存在，及確認被告執有之系爭本票對於原告之本票債權不存在等，皆有理由，應予准許。又本院九十年度執字第七七七九號拍賣抵押物強制執行事件所為之強制執行程序，既於強制執行名義成立前，即有債權不成立之事由發生，原告主張依強制執行法第十四條第二項之規定，撤銷前開強制執行程序，亦有理由，應併予准許。最末，被告占有系爭房地所有權狀原本之事實，已為被告自認在卷，然被告所辯既無可採，其對系爭所有權狀即無任何占有權源，原告主張依民法第一百七十九條、第七百七十六條之規定，請求被告返還系爭土地及建物所有權狀原本，亦有理由，爰一併准許之。
丙、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十一年三月十五日
臺灣臺中地方法院民事第四庭~B審判長法官張恩賜~B法官許秀芬~B法官鄧敏雄右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十一年三月十五日~B法院書記官黃惠君