裁判字號：臺灣高等法院94年上易字第2221號刑事判決
裁判日期：民國95年01月12日
裁判案由：傷害等
臺灣高等法院刑事判決94年度上易字第2221號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人，因被告傷害等案件，不服臺灣新竹地方法院94年度易更字第3號，中華民國94年10月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣新竹地方法院檢察署93年度偵字第4529號）提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣新竹地方法院。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○前與乙○○間有債務糾紛，竟基於教唆傷害之故意，唆使被告 王德仁 （傷害等部分，經原審於94年4月20日，以94年度易字第172號判處應執行拘役60日，檢察官提起上訴，由本院另案審理中），於92年11月20日下午3時30分許，在新竹縣○○鎮○○里○○路○○○號平價海產店內，先徒手毆打乙○○左手肘，繼而持桌上之彌勒佛佛像敲打乙○○未果，致乙○○受有左手肘瘀血（2乘2公分）等傷害，因認被告涉有刑法第29條第2項、第277條第1項之教唆傷害罪嫌云云。
二、茲按，告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴，又撤回告訴之人，不得再行告訴，為刑事訴訟法第238條第1項、第2項，分別定有明文。再按，刑事訴訟法之告訴權，性質上屬於人民在公法上之權利，其行使必須為明確並肯定之表示，始能發生公法效力，如其行使附有以損害賠償或被告不為特定行為與否為其意思表示行使與否之條件，不論為停止條件或解除條件，依其公法權利性質，應概不發生公法權利行使之效力，其撤回告訴權之行使，亦同。
三、經查，本件於92年11月20日案發後，告訴人乙○○即於92年年11月20日，在新竹縣警察局竹東分局竹東派出所接受員警第一次詢問，明確指稱要對被告甲○○提出傷害告訴（參見4529號偵查卷15頁），可見告訴人已於法定六個月告訴期間內，對被告提出告訴，至為明確，洵堪認定。又告訴人雖於93年4月28日在竹東分局刑事組員警第二次詢問時陳稱：「我這次算了，下次若是再傷害我，我就告他，這次我不提出告訴」（參見同上卷16頁），惟經原審勘驗警察局檢送錄音帶之結果，並無該日之錄音帶，嗣向警察局查詢結果，亦經覆稱並無錄音帶可稽（參見原審卷），則該次筆錄內容是否完全依告訴人意思而記載，已非無疑，又該記載內容，何以如此不完整，亦難認定，是告訴人當時是否有表達撤回告訴之意，已屬難以證明。況且，依該筆錄整個文句以觀，告訴人是否有撤回告訴之意思，並非具體，且告訴人如有撤回，似附有條件般，則原審遽認告訴人已明確表示無意訴追被告甲○○之傷害犯行，而已撤回對甲○○之告訴，自嫌速斷，難以憑採。
四、再查，告訴人另於93年6月7日接受新竹縣警察局竹東分局刑事組員警第三次詢問時雖陳稱：「（妳因何事至本分局製作談話筆錄？）因我要告 徐建有 及甲○○傷害。」、「（妳於
93年4月28日製作之談話筆錄是否實在？）實在」、「（妳為何反悔要提出傷害告訴？）因為甲○○叫朋友打電話來公司騷擾我，並說不讓我在竹東上班，叫我滾出竹東，若在竹東上班要讓我好看，所以我才反悔堅決提出傷害告訴。」（參見同上卷17頁），依該偵訊訊問、回答內容以觀，充其量僅係告訴人要（另外）提出告訴，又該告訴有無逾期，且如告訴人於第二次警訊陳稱已有撤回告訴，能否再行告訴問題，原審竟認係「對於先前撤回告訴之意思表示悔意之事實」，進而認「益見告訴人於93年4月28日警訊時表示：不提出告訴之真意，確係撤回對被告甲○○之傷害告訴無疑」，均嫌無據，礙難採取。況查，告訴人第二次警訊筆錄如有撤回告訴之意，則其第三次警訊筆錄之訊問員警 羅德興 與第二次警訊筆錄之訊問員警，係同一人，而依上所述，傷害罪告訴期間為六個月，自92年11月20日起至93年5月19日即行屆滿，員警縱不知悉「撤回告訴之人，不得再行告訴」之規定，亦應知悉告訴期間之規定，則告訴人於93年6月7日第三次，再行提出告訴，自已逾該六個月期間至明，警察局何以在93年八月間起陸續傳喚甲○○等多人前往應訊，其理由又何在，未見原審說明論斷，是訊問告訴人之員警羅德興既非不能傳喚，原審自應就相關偵辦過程，傳喚該員警作證，以查明本案告訴人，於第二次警訊筆錄時之真意，且何以於告訴人提出告訴後，至第二次告訴人警訊時（除車主徐建有外），均未傳喚甲○○等人應訊等情，原審徒以該警局陳稱告訴人應訊，並未製作錄音帶，即逕行認定告訴人第二次警訊筆錄時，已有撤回告訴之意思，自嫌速斷，難以服人。
五、末查，被告於本院94年12月29日審理時，到庭陳稱「當時她告我時，我依時間去警局應訊，後警方告訴我，對方不提告訴，之後，與她因有財物糾紛，我告她詐欺，所以她告我恐嚇傷害」云云，然依警訊卷所示，被告係93年8月26日第一次前往刑事組應訊，可見被告上開所供是否屬實，仍非無疑，此情事可向警局查明本案之警訊筆錄，究竟除偵查卷所載以外，是否另有告訴人或被告之其他應訊筆錄，即可明晰，並非不能調查，換言之，本案被告何以均在93年8月間始前往警局應訊，其依據為何（係依告訴人第一次告訴，或第三次警訊筆錄之告訴），即係本案之關鍵所在，原審就此並未詳查，致疑點未能澄清，則告訴人第二次警訊筆錄，能否逕認已撤回告訴，在在可疑，從而，原審認「本件告訴人既已於93年4月28日為撤回告訴之意思表示，即生撤回告訴之效力，告訴人不得再行告訴，其於93年6月7日再對被告甲○○提出告訴，檢察官依法應為不起訴處分」，且認「檢察官卻予以起訴，起訴之程序即違背規定」，自嫌速斷，顯有未洽，檢察官亦執上情指摘原判決不當，非無理由，自應由本院撤銷原判決，並發回原審，本於確信見解，再就上開所指或可查明事項詳查後，綜合判斷依法裁判，以昭折服。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項但書，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務中華民國95年1月12日
刑事第九庭審判長法官陳祐治
法官莊謙崇法官蔡聰明以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官郭台發中華民國95年1月12日