臺灣高等法院94年度上易字第2182號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院94年上易字第2182號刑事判決

裁判日期：民國95年01月12日

裁判案由：違反商標法

臺灣高等法院刑事判決94年度上易字第2182號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人丁中原律師
蔡吉記律師上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣士林地方法院94年度易字第425號，中華民國94年11月2日第一審判決（起訴案號：
臺灣士林地方法院檢察署93年度偵字第4428號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續明知為未得商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標商品而販賣，處有期徒刑參月，如易科罰金以叁佰元折算壹日。扣案仿冒商標之約翰走路黑牌威士忌壹佰貳拾伍瓶、仿冒商標之約翰走路綠牌威士忌柒拾玖瓶，扣案廣告DM壹張，均沒收。
事實
一、甲○○原係臺北縣深坑鄉平埔191巷3號6樓「顓陽企業有限公司深坑分公司喜兜福量販店」(下稱喜兜福量販店）現場經理，明知附圖㈠行走之人圖樣、附圖㈡「JohnnieWalker」（約翰走路）圖樣，業經英商聯合釀酒及葡萄酒廠（ER）有限公司(下稱ER公司）向我國經濟部智慧財產局申請註冊，分別登記為正商標號數00000000號、商標註冊號數00000000號，取得商標專用權專用於威士忌酒、白蘭地酒、甜酒、葡萄酒及烈酒等酒類，尚在專用期間之事實，竟意圖欺騙他人，明知為未得商標權人ER公司同意，於同一商品，使用相同之註冊商標商品而販賣之犯意，並基於概括之犯意，自民國（下同）92年7月23日起（商標法於92年5月28日修正，當時尚未施行）連續二次，向仙裕股份有限公司負責人 王長民 （另案由臺灣板橋地法院以簡易判決判處有期徒刑四月確定），分別以每瓶新台幣(下同)470元、710元之價格，販入仿冒上揭商標之約翰走路黑牌12年蘇格蘭威士忌「JohnnieWalkerBlackLabel」（以下簡稱約翰走路黑牌威士忌）360瓶，及約翰走路綠牌純麥15年蘇格蘭威士忌「JohnnieWalkerPureMalt」（以下簡稱約翰走路綠牌威士忌）132瓶之仿冒酒；再經由喜兜福量販店，連續多次分別以約翰走路黑牌威士忌每瓶519元、約翰走路綠牌威士忌每瓶905元之價格，販賣予不特定民眾。嗣於92年11月17日，經臺北縣政府警察局人員持臺灣臺北地方法院法官核發之搜索票，前往喜兜福量販店搜索，扣得該店廣告DM1張、喜兜福量販店訂單5張，及仿冒前揭商標之約翰走路黑牌威士忌125瓶、仿冒前揭商標之約翰走路綠牌威士忌79瓶，而查獲。
二、案經英商聯合釀酒及葡萄酒廠(ER）有限公司訴由臺北縣政府警察局報請臺灣板橋地方法院檢察署，轉呈臺灣高等法院檢察署令轉臺灣士林地方法院檢察署偵查起訴。
理由
一、訊之被告甲○○雖不否認以上開價格販入為警查獲之仿冒前揭商標之約翰走路黑牌威士忌125瓶、仿冒前揭商標之約翰走路綠牌威士忌79瓶乙節，但矢口否認有任何犯行，辯稱：
伊於案發當時係擔任喜兜福量販店之現場經理，工作內容繁瑣；於92年7月間仙裕公司負責人王長民向伊推銷約翰走路黑牌及綠牌威士忌，因伊不曾有販售該品牌酒類之經驗，且仙裕公司係喜兜福量販店長期販售冷凍食品之配合廠商，基於信賴關係，未曾對外比價即向仙裕公司進貨販售，實不知該批酒類乃仿冒商標之酒類云云。
㈠附圖㈠行走之人圖、附圖㈡「JohnnieWalker」文字，業經
英商ER公司向我國經濟部智慧財產局申請註冊，分別登記為正商標號數00000000號、商標註冊號數00000000號，取得商標專用權，專用於威士忌酒、白蘭地酒、甜酒、葡萄酒及烈酒等酒類，尚在專用期間之事實，有商標註冊正二紙在卷可查（見92年聲搜第1234號卷第19頁、第22頁）。㈡臺北縣政府警察局警員於92年11月17日持臺灣臺北地方法院
法官核發之搜索票，前往喜兜福量販店搜索，扣得仿冒前揭商標之約翰走路黑牌威士忌125瓶、仿冒前揭商標之約翰走路綠牌威士忌79瓶等情，有搜索票、搜索扣押筆錄在卷可證（見92年聲搜第1234號卷第31頁至第34頁）。
㈢經警查獲時所扣得之約翰走路黑牌、綠牌威士忌，經各抽檢
1瓶送台灣菸酒股份有限公司酒研究所與真品（真品由香港商浤豐洋酒有限公司台北分公司提供）以化學成分及器相層析圖分析比對，亦驗確認與真品不符，有香港商浤豐洋酒有限公司台北分公司92（浤）函字第1206號附台灣菸酒股份有限公司酒研究所化驗報告書1紙為憑（見93年偵字第695號卷第4頁至第6頁）。則被告陳列在兜福量販店販賣之酒類係妨冒附圖商標之酒類商品，自可認定。
㈣證人即亞州洋酒協會會員乙○○在檢察官偵查中證稱：（問
：被告他的進價470元跟710元是否合理？）這個不合理，因為以我們員工的身份去買黑牌的也是要550元，綠牌的也要750元云云（見偵字第4428號卷第70頁）。在原審又具結證稱：（問：本案扣案的酒，跟真品比較有何不同？）瓶蓋的紋路不同，一打開紙盒就知道；...（問：這是當時搜索時搜到的訂單，上面載明二種酒進價的價格470元及710元，這跟一般的批發價比較起來如何？）我們當時的批發價格是550元跟780元左右等語（見原審卷第44頁）。並具其提出巴拿馬商帝亞吉歐有限東司台灣分公司具名之「92年12月31日前系列產品單考經銷價」一紙附卷為證（見原審卷第65頁）。證人乙○○既係亞州洋酒協會會員，其所為供證之「JohnnieWalker」洋酒價格，係基於其經驗所為陳述，自難規類為傳聞證據，而應認為有證據能力。
㈤俗諺有云「在商言商」，亦即從事商業活動當然要經打細算
；被告擔任量販店現場經理，其販賣「JohnnieWalker」洋酒，負責進出貨及經營，對於「JohnnieWalker」洋酒進出貨之合理價格，豈有不詳加研究以謀求相當利潤之理？其既以遠低於合理批發價格一成之470元購入黑牌、710元購入綠牌「JohnnieWalker」，對於所購入之「JohnnieWalker」係屬妨冒商標之酒類，又豈能諉為不知？被告明知案外人王長民所販賣之「JohnnieWalker」洋酒係妨冒商標之酒類，仍意圖欺騙他人，而販入以為銷售，已可認定。
㈥證人王長民雖另供證：仙裕公司於77年成立，以冷藏、冷凍
食品販售為主，並與頂好、松青及大潤發等超市或量販店有業務往來，伊係向酒商 任振作 購入約翰走路黑牌、綠牌威士忌後，報價轉售予喜兜福量販店，被告雖曾詢問此酒會不會有問題，但伊與任振作往來6、7年，伊常喝任振作贈送之該種酒類，認為應該不會有問題，故以此情告知被告云云。然該王長民亦為涉嫌販賣本案妨冒商標洋酒之人，復經原台灣板橋地方法院以93年度簡字第1914號刑事判決判處有期徒刑4月確定；其所為供證已難期客觀公正。況該證人又供陳：黑牌12年威士忌進價為320元、販售價470元，綠牌威士忌進價550元，販售價710元等語（見偵字第21034號卷第第8頁）；渠銷售價格，竟均遠低於亞州洋酒協會會員乙○○所供述之合理批發賣出價格，則證人王長民以不合理之價格買入、賣出本案酒類，渠明知所販售者係妨冒商標之酒類，更為明確，所謂「認為應該不會有問題」乙節，顯然不實；自難以該等不實之陳述，而執為被告有利之認定。
㈦本案事證明確，被告犯行已可認定。
二、論罪法條：㈠被告所為，原係犯行為時商標法（82年12月22日修正公布）第63條之明知為同法第62條第1款之商品而販賣罪。
㈡次按刑法第2條第1項規定行為後法律有變更者，適用裁判時
之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律；係採從新、從輕之原則。故比較新、舊法律何者有利於行為人時，首應比較法定刑，倘新、舊法律之刑輕重相等，或依法令加重減輕後，裁判時法律之刑並不重於行為時法律之刑，即應適用裁判時之法律。而被告行為後，商標法於92年11月28日施行，修正施行前商標法第62條第1款規定：「意圖欺騙他人，於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標圖樣者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣二十萬元以下罰金。」，修正後因條次變更，改為第81條第1款、第3款，規定：「未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣二十萬元以下罰金：一於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。二……三於同一或類似商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」；修正施行前商標法第63條則更改為第82條，其刑度相同。被告所為，依行為時及裁判時之前揭修正前後法律規定，均成立犯罪，且修正前、後之法定刑完全相同，即應適用裁判時商標法第82條明知為未得商標權人同意於同一商品使用相同於他人註冊商標圖樣之商品而販賣罪以為判決（最高法院93年度第292號判決意旨參照）。
㈢被告先後多次販賣仿冒商標商品犯行，時間緊接，所犯又為
構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定以一罪論，並加重其刑。
三、原審未及詳查，遽為被告無罪之諭知，尚有未洽。公訴人之上訴意旨執以指摘原決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪之手段，販賣妨冒商標酒類之期間，對告訴人所生之損害，及犯罪後猶多方飾詞卸責，絲毫未見悔意之態度等一切狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案仿冒商標之約翰走路黑牌威士忌壹佰貳拾伍瓶、仿冒商標之約翰走路綠牌威士忌柒拾玖瓶，係犯商標法第82條之罪所販賣之商品，扣案廣告DM1張，係犯商標法第82條之罪提供於服務使用之文書，均應依商標法第83條之規定宣告沒收之。至於，扣案喜兜福量販店訂單5張，應認係喜兜福量販店所有，而非屬被告所有，亦非犯商標法第82條之罪提供於服務使用之文書，故本院認無併予宣告沒收之必要，附此敘明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，現行商標法（92年5月28日修正）82條、第83條，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第56條、第41條第1項，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國95年1月12日
刑事第十三庭審判長法官劉景星
法官陳志洋法官陳博志以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳嘉文中華民國95年1月17日附錄：本案論罪科刑法條全文商標法第81條未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：
於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。