裁判字號：臺灣高等法院103年重上更(一)字第70號民事判決
裁判日期：民國103年11月25日
裁判案由：確認債權存在
臺灣高等法院民事判決103年度重上更㈠字第70號上訴人 曹耀儒 訴訟代理人 溫光雄 律師被上訴人 李宸安 上列當事人間請求確認債權存在事件，上訴人對於中華民國101年8月31日臺灣臺北地方法院101年度重訴字第251號第一審判決提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院於103年11月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
確認上訴人對被上訴人有以如附表甲所示不動產，於民國九十六年三月二十二日共同設定登記權利價值最高限額新臺幣壹仟壹佰萬元抵押權所擔保之新臺幣柒佰肆拾捌萬元金錢借貸債權存在。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、上訴人主張：被上訴人自民國（下同）96年2月間起，陸續以其配偶即訴外人 石強 所投資經營之專晶科技股份有限公司（下稱專晶公司）需要資金周轉為由，分別於如附表乙所示時間向伊借款合計新臺幣（下同）1,148萬元，其後雖曾償還部分欠款，惟尚欠748萬元未還，被上訴人並於96年3月21日以如附表甲所示不動產（下稱系爭不動產）為伊設定最高限額1,100萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），及交付專晶公司所簽發如原判決附表二（下稱附表二）所示之支票，以為上開消費借貸債務之擔保。詎伊自96年3月30日起陸續提示附表二所示支票，均因存款不足退票而未獲付款。系爭不動產已遭其他債權人強制執行，伊為行使債權並參與分配，爰求為確認伊就系爭抵押權有748萬元之擔保債權存在等語。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人對被上訴人有以系爭不動產於96年3月22日共同設定系爭抵押權所擔保之748萬元金錢借貸債權存在。
三、被上訴人未於本院準備程序與言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、上訴人主張被上訴人陸續向伊借款，伊已於如附表乙所示時間自伊所有帳戶中提領現金交付被上訴人，被上訴人除交付如附表二所示由專晶公司簽發之支票外，並以系爭不動產設定系爭抵押權予伊，以擔保該等借款等情，業據其提出其所有中國信託商業銀行天母分行0000000000000號帳戶之存款系統歷史交易查詢報表及陽信商業銀行00000000000號帳戶之存摺明細、附表二支票影本、抵押權設定契約書、他項權利證明書等件為證（見本院更字卷第45至47頁、原審卷第9至13頁、第18至22頁），核與所述相符，而訴外人即專晶公司之董事長石強為被上訴人之配偶，有專晶公司變更登記表及被上訴人之全戶戶籍謄本存卷可按（見原審卷第15、16頁及本院重上卷第135頁及背面），且專晶公司簽發交付上訴人之支票，除附表二所示之支票遭退票外，另有付款人為安泰商業銀行南門分行、發票日96年3月10日、面額250萬元、票號BD0000000號，及付款人為安泰商業銀行信義分行、發票日為96年3月11日、面額150萬元、票號AB0000000號之2紙支票均經上訴人以其所有前揭中國信託商業銀行之帳戶提示兌現等情，亦有該等支票、退票理由單及支票正、反面影本附卷可佐（見原審卷第9至13頁、本院重上卷第74頁、第84、85頁），證人即為兩造辦理系爭抵押權設定事宜之代書吳月娘並到庭證稱，她因先前為上訴人配合辦理銀行之房貸業務而認識上訴人，設定系爭抵押權時是與兩造約在地政事務所，兩造都有提及是上訴人借錢給被上訴人，所以才要設定抵押，依她對兩造當天聊天內容的理解，他們是之前陸陸續續有借，當天是約她去辦理設定，之前陸續借款金額應該有幾百萬元，當時她有問他們借多少、要設定多少錢，他們兩個當場有講，他們之前借的錢如何支付，印象中是用被上訴人配偶公司的支票，因被上訴人的配偶似也有在場，設定最高限額抵押權之金額、存續期間等均是兩造當場指定，因設定抵押權要拿出權狀、身分證、印鑑章，所以她確定對造是被上訴人本人，當天兩造還有借一次款，有在現場點鈔，但多少錢她不知道等語（見本院更字卷第63頁背面至64頁背面），又系爭抵押權約定以被上訴人為義務人兼債務人，所擔保各筆債務清償日期依各個債務契約之約定，權利存續期間則約定自96年3月21日起至101年3月20日止計5筆等語，有系爭抵押權設定契約書存卷可按（見原審卷第19頁），其約定筆數與上訴人執有專晶公司支票張數相符，堪信上訴人主張被上訴人陸續持專晶公司簽發支票向伊借款，除清償其中400萬元（250萬+150萬）外，其餘欠款尚未清償，被上訴人並提供系爭不動產設定系爭抵押權以擔保尚未清償之款項等情為真。則以上訴人陸續借予被上訴人附表乙所示款項合計1,148萬元，扣除被上訴人已清償之400萬元，被上訴人尚欠748萬元未還，故上訴人主張該尚餘748萬元消費借貸債權為系爭抵押權所擔保債權，即屬可採。
五、再按法律關係之存在否不明確，致上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被上訴人之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴，雙方之債權金額，既為構成法律關係之重要內容，如不訴請確認，則原告欲主張之權利是否存在，無法明確，且聲請強制執行，亦將無法執行，即不得謂原告在私法上之地位無受侵害之危險。本件上訴人主張系爭不動產已經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以96年度執字第47912號拍賣抵押物強制執行事件拍定並製作分配表分配完畢，伊原執有系爭抵押權所擔保債權之執行名義即臺北地院96年度促字第24199號支付命令（下稱系爭支付命令），遭執行法院以難認係系爭抵押權之權利證明文件為由，將其得分配之金額辦理提存，系爭支付命令復經最高法院以100年度台抗字第660號民事裁定認定未合法送達予被上訴人，故有起訴確認兩造間系爭抵押權所擔保債權金額之必要等情，業據其提出臺北地院97年4月14日北院隆96執公字第47912號函、最高法院100年度台抗字第660號民事裁定為證（見原審卷第23、24頁、本院更字卷第24、25頁），而上訴人前聲請臺北地院對被上訴人核發系爭支付命令，經臺北地院於96年7月23日將系爭支付命令寄存送達被上訴人設籍之「臺北市○○區○○街○○○巷○號7樓」，雖臺北地院於96年8月27日核發系爭支付命令確定證明書予上訴人，然被上訴人自96年3月23日即已出境，迄本件訴訟言詞辯論終結均未曾入境等情，業據本院依職權調閱系爭支付命令事件卷宗查核明確，並有被上訴人之入出境資訊連結作業查詢結果存卷可參（見本院重上卷第134、137頁、本院更字卷第69頁），足認被上訴人自96年起即無在上開戶籍地久住之主觀意思及常住之客觀事實，應認臺北地院向上開地址送達系爭支付命令，不生合法送達之效力，依民事訴訟法第515條第1項規定，系爭支付命令已失其效力，則上訴人為順利自系爭不動產賣得價金取償，以滿足其債權，自有提起本件確認之訴，請求確認系爭抵押權所擔保之抵押債權存在之必要，上訴人即有其確認之利益。又按最高限額抵押權所擔保之原債權，於抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者，因而確定，但抵押物之查封經撤銷時，不在此限，96年3月28日修正公布之民法第881條之12第1項第6款定有明文。又上開規定於修正施行前設定之最高限額抵押權亦適用之，為民法物權編施行法第17條所明定。而以兩造間有748萬元之消費借貸債權存在，且為系爭抵押權所擔保債權，業經本院認定如前，系爭不動產復經法院查封拍賣完竣，亦如前述，是系爭抵押權存續期間雖約定至101年3月20日方屆滿，然在其約定期限屆至前，系爭抵押權既已有確定之事由存在，上訴人即得提前確定其抵押債權之總額。準此，上訴人請求確認其對被上訴人有以系爭不動產於96年3月22日共同設定系爭抵押權所擔保之748萬元金錢借貸債權存在，為有理由。
六、綜上所述，上訴人請求確認其對被上訴人有以系爭不動產於96年3月22日共同設定系爭抵押權所擔保之748萬元金錢借貸債權存在，為有理由，應予准許。原審所為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此指明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第463條、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國103年11月25日
民事第二十一庭
審判長法官梁玉芬
法官鍾素鳳法官管靜怡正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國103年11月26日
書記官洪秋帆附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表甲：
1.土地部分┌────────────────┬──────┬────┬────┐│地號│面積│權利範圍│所有權人│├────────────────┼──────┼────┼────┤│臺北市○○區○○段0○段○000地號│505平方公尺│1/12│李宸安│└────────────────┴──────┴────┴────┘
2.建物部分┌─────────────────┬───────────────┐│建號│門牌號碼│├─────────────────┼───────────────┤│臺北市○○區○○段0○段○0號│臺北市○○區○○○路○號4樓│├──────────┬────┬─┴──┬────────────┤│面積│權利範圍│所有權人│坐落地號│├──────────┼────┼────┼────────────┤│268.62平方公尺附屬建│全部│李宸安│臺北市○○區││物8.47平方公尺│││○○段0○段│││││第000地號│└──────────┴────┴────┴────────────┘附表乙：
┌─────┬──────┬──────┐│編號│借款日期│金額│││（年.月.日）│（新臺幣）│├─────┼──────┼──────┤│一│96年2月5日│95萬元│├─────┼──────┼──────┤│二│96年2月6日│50萬元│├─────┼──────┼──────┤│三│96年2月7日│55萬元│├─────┼──────┼──────┤│四│96年2月14日│25萬元│├─────┼──────┼──────┤│五│96年2月14日│74萬元│├─────┼──────┼──────┤│六│96年2月16日│90萬元│├─────┼──────┼──────┤│七│96年2月27日│75萬元│├─────┼──────┼──────┤│八│96年3月1日│262萬元│├─────┼──────┼──────┤│九│96年3月13日│90萬元│├─────┼──────┼──────┤│十│96年3月15日│169萬元│├─────┼──────┼──────┤│十一│96年3月19日│23萬元│├─────┼──────┼──────┤│十二│96年3月21日│140萬元│├─────┼──────┼──────┤││合計│1,148萬元│└─────┴──────┴──────┘