裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第2539號刑事判決
裁判日期：民國103年11月25日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第2539號
上訴人即被告 林梅琴 選任辯護人 陳石山 律師
趙君宜 律師上列上訴人即被告因妨害風化案件，不服臺灣新北地方法院103年度訴字第269號，中華民國103年7月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第28210號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○為址設新北市○○區○○○路○○○號1樓「多福養生館」之負責人，竟基於意圖使女子與他人為性交行為而 容留 以營利之犯意，自民國102年1月7日起，僱用數名成年女子擔任按摩小姐，並容留店內按摩小姐與不特定男客為性交之交易（即男客以生殖器進入按摩小姐陰道，直至男客射精之性交行為，俗稱「全套」），每次性交易由按摩小姐向男客收取新臺幣（下同）2,500元，其中1,700元由從事性交行為之按摩小姐取得，其餘800元則交由甲○○收取藉以牟利。嗣 張哲瑋 於102年11月1日23時許，前往「多福養生館」按摩消費，由店內按摩小姐 陳麗英 與之接洽，並引領張哲瑋進入店內布簾式按摩隔間內，陳麗英先向張哲瑋進行背部按摩後，即詢問張哲瑋是否欲為「全套」性交易，經張哲瑋應允後，陳麗英即撫摸張哲瑋生殖器，再由張哲瑋以生殖器進入陳麗英陰道內，而進行「全套」性交易，惟陳麗英未及向張哲瑋收取性交易費用，即遇警方於同日23時37分許，至上址執行臨檢勤務，而當場查獲甲○○及正進行「全套」性交易之陳麗英及張哲瑋，並扣得甲○○所有之營業帳冊6張、現金1萬2,400元等物，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局蘆洲分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本判決下列所引各項供述證據，上訴人即被告甲○○（下稱被告）、辯護人及檢察官於本院準備程序中，均已陳稱：同意作為證據等語明確，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均俱有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告坦承擔任多福養生館之負責人，並僱用數名成年女子擔任按摩小姐，嗣張哲瑋於上開時間，前往店內消費，由店內按摩小姐陳麗英為張哲瑋提供服務，旋即遇警方於前揭時間，至上址執行臨檢勤務而當場查獲正進行「全套」性交易之陳麗英及張哲瑋，並扣得營業帳冊6張、現金1萬2,400元等事實，惟矢口否認有何圖利容留性交犯行，辯稱：整件事情伊均不知情，客人跟小姐私底下做什麼伊不知道，伊只收取按摩的費用，警察來臨檢的時候伊才知道他們在從事性交易行為云云。惟查：
(一)被告自102年1月7日起，擔任「多福養生館」之負責人，並僱用數名成年女子擔任按摩小姐，而張哲瑋於102年11月1日晚上11時許，前往「多福養生館」按摩消費，由店內按摩小姐陳麗英與之接洽，並引領張哲瑋進入店內布簾式按摩隔間內，陳麗英先向張哲瑋進行背部按摩後，即詢問張哲瑋是否欲為「全套」性交易，經張哲瑋應允後，陳麗英即撫摸張哲瑋生殖器，再由張哲瑋以生殖器進入陳麗英陰道內，而進行「全套」性交易，惟陳麗英未及向張哲瑋收取性交易費用，即遇警方於同日晚上11時37分許，至上址執行臨檢勤務而當場查獲被告及正進行「全套」性交易之陳麗英、張哲瑋，並扣得被告所有之營業帳冊6張、現金1萬2,400元等情，業據證人張哲瑋及陳麗英於警詢及偵查中證述明確（見臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第28210號卷〔下稱偵查卷〕第11至12、15至17、60至62頁），並有新北市政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願搜索同意書、新北市政府警察局蘆洲分局臨檢表、經濟部商業司商業登記查詢資料各1份及現場查獲暨扣案物照片8張附卷可稽（見偵查卷第30至33、35、45、49至52頁），且有扣案之營業帳冊6張、現金1萬2,400元可資佐證，而上情亦為被告所不爭執，是此部分事實堪予認定。
(二)依證人陳麗英於警詢中證稱：客人張哲瑋於102年11月1日23時許進入店內找我幫他進行服務。由我帶他進入左邊第二間布簾式隔間內。我先幫張哲瑋按摩，之後便與張哲瑋進行全套式性交易，由張哲瑋將生殖器放入我的生殖器中，使之接合。全套性交易一次費用為2,500元，性交易按摩費用是由小姐自己收取，再交給櫃檯（即被告），我實拿1700元整，店家拿800元。本次交易張哲瑋尚未付費等語（見偵卷第11至12頁）；復於偵查中證稱：我有於102年11月1日在「多福養生館」與張哲瑋進行性交易，「多福養生館」的抽成方式為：一般按摩費用2小時為1,200元，店家與小姐為四六分帳，小姐收取720元，店家收取480元，若為性交易，則由小姐收取1,700元，店家收取800元，小姐性交易後交給店家的80
0元不會再四六分帳，所以店家知道該筆款項即為性交易所得等語（見偵查卷第60頁反面至第62頁），另證人張哲瑋於警詢中證稱：102年11月1日23時許，有進入「多福養生館」消費，當時被告坐在店內大廳處，而由店內女服務生陳麗英與我接洽，她帶我進入第二按摩間進行按摩及進行「全套」性交易。陳麗英先撫摸我的生殖器，我再將生殖器插入陳麗英陰道內，過程約10分鐘。全套性交易費用為2,500元，我尚未支付性交易費用即為警查獲等語（見偵查卷第15至17頁）；復於偵查中證稱：我總共去過「多福養生館」消費6次，其中5次有進行性交易，共與3位不同小姐為之，消費流程為小姐帶我們進去後，一開始先按摩，中間就會問我們要半套還是全套，單純按摩費用為2小時1,200元，「全套」性交易2,500元，錢交給小姐，本件我是第2次與陳麗英進行性交易，店內僅用布簾隔間，所以店家不太可能不知道店內有在從事性交易等語（見偵查卷第60頁反面至第61頁反面），證人陳麗英、張哲瑋2人就「多福養生館」按摩、性交易費用計算方式、由按摩小姐直接向男客收取性交易費用及本件證人張哲瑋於上開時間前往「多福養生館」消費時，係由證人陳麗英接洽引領至店內布簾式隔間內，而與之為「全套」性交易，惟證人張哲瑋尚未支付性交易費用即為警查獲等細節之證述互核一致，要無瑕疵可指，上開情節若非其等2人親身經歷之過程，當無可能為此鉅細靡遺且相符之陳述。再者，被告自承與證人陳麗英、張哲瑋並無何宿怨仇隙（見原審卷第28頁反面），而證人張哲瑋甚且僅為前往本件養生館消費之男客，尚無事證顯示其等與被告有何恩怨仇隙或重大之債權債務關係，且所證述由小姐即證人陳麗英提供前述性交易服務，在一般社會評價上亦屬不名譽之事，衡情證人陳麗英、張哲瑋應無刻意毀損自身名節而設詞誣陷被告致涉偽證重罪之可能及必要，是證人陳麗英、張哲瑋上開證述內容應非子虛，堪以採信。
(三)又扣案營業帳冊6張，被告自承為其所記載（見原審卷第39頁），而觀諸該等帳冊內容，係被告記載自102年9月23日至同年11月1日店內所收取金額，而被告除按日於每位按摩小姐編號後記載1200、800等數字外，尚於每頁帳冊上方每位按摩小姐編號後，特別圈選註記「800」之款項（見偵查卷第36至41頁），適與證人陳麗英證稱：一般按摩與性交易費用之拆帳方式有別，一般按摩費用由店家與小姐四六分帳，倘為性交易費用，則由小姐收取1,700元，店家收取800元，店家所收取性交易費用800元不會再四六分帳等語相一致；況被告自承：一般按摩係等按摩時間到，由其向客人收取按摩費用等語（見原審卷第41頁）， 益徵 被告知悉由按摩小姐所收取再交付店家之800元為性交易所得，至為明灼，顯見被告確實知悉店內按摩小姐有與男客從事性交易，其並從中牟利甚明。
(四)至被告雖一再辯稱不知店內小姐有從事性交易行為云云，並提出證人陳麗英等小姐簽署之聲明書為佐（見偵查卷第69至71頁），然被告坦承案發當晚有在現場（見偵查卷第6頁），證人張哲瑋亦證稱：被告當時坐在大廳沙發處等語（見偵查卷第16頁），而本件養生館之隔間僅以布簾相隔，屬半開放式空間，倘被告未允許店內小姐從事「全套」性交易服務，以店內如此之簡陋配備，被告自可輕易巡視查得證人陳麗英等小姐在包廂從事違規行為，證人陳麗英豈可能在明知已切結，且被告可輕易查知其違規之情形下，仍擔負違規將遭解雇之風險，逕行從事「全套」性交易？顯見被告要求店內按摩小姐簽立聲明書之舉，目的無非係規避刑責所用，並無實際拘束店內小姐不得從事「全套」性交易之意。從而所執證人陳麗英等小姐所簽署之聲明書3紙，尚無足為被告有利之認定。又證人陳麗英於偵查中雖曾證稱：（問：被告應該知悉當時你是跟證人張哲瑋在做性交易？）他應該不知道，他那天沒在櫃檯等語（見偵查卷第60頁背面），惟此與被告及證人張哲瑋上揭供、證述不相符，而證人陳麗英於警詢及偵查中均已明確證述從事全套性交易之費用，是由小姐自己實收1700元，再交給櫃檯（即被告）800元，店家知悉此即為性交易所得等語明確，則其上開偵查中所述，與事實不相符，自亦難採為有利於被告之認定，附此敘明。
(五)綜上所述，被告身為本件養身館負責人，提供本件養身館布簾式隔間作為容留證人陳麗英提供性交易服務予男客張哲瑋之處所，事後欲以前述分帳方式，而與證人陳麗英朋分利益等情，俱屬實情，堪予認定。被告前揭所辯洵屬飾卸之詞，要無可信。本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪及科刑：
(一)按刑法第231條第1項所謂之容留，係指收容留置，意即提供他人為性交或猥褻行為場所之謂（最高法院96年度台上字第707號判決要旨參照）。本件被告擔任「多福養生館」負責人，並提供店內布簾式隔間予按摩小姐與男客從事性交易，並自男客支付之對價中抽傭營利，是核其所為，係犯刑法第231條第1項前段之圖利容留性交罪。又證人陳麗英在與男客張哲瑋性交前，以手撫摸男客張哲瑋生殖器，則被告此部分圖利容留猥褻之低度行為，為圖利容留性交之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨漏未敘及此部分，固有未洽，惟同屬起訴事實之範疇，本院自得予以審究，附此敘明。再按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第4686號判決參照）。衡以意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利者，依其犯罪內容，客觀上本即有於短時間內密集、反覆實行犯罪之性質，行為人主觀上亦係基於反覆實施之犯意為之，故如將各次容留行為在刑法上逐一評價並分別論處罪刑，容有前述重複評價之情。準此，應認被告於102年1月7日起至同年11月1日為警查獲時止，反覆、密接容留女子與他人為性交之行為，本質上乃具有反覆、延續之特質，是於刑法評價上，應認係集合多數犯罪行為，而論以一罪。
(二)原審基此認定，援引刑法第231條第1項前段、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1之規定，並審酌被告前無任何刑事前案紀錄，此有本院被告前案紀錄表1份附卷可佐，堪認其素行尚可，然不思以正途營利謀生，反漠視法令禁制，容留成年女子與他人從事性交行為以營利，所為對社會善良風氣顯已構成負面之影響，兼衡其自陳僅具國中畢業學歷，智識程度非高，先前擔任「多福養生館」負責人而經濟小康之生活狀況（見偵查卷第5頁被告警詢筆錄受詢問人資料），暨其犯罪動機、目的、手段、可得利益，及始終否認犯行之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準。復以扣案之營業帳冊6張，為被告所有，業據被告供承在卷（見原審卷第39頁），且係供本案犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收；至扣案現金1萬2,400元，被告供稱為查獲當日營業所得（見原審卷第39頁），衡證人陳麗英、張哲瑋證稱「多福養生館」亦有提供一般按摩服務，且本案查獲當日，證人張哲瑋未及支付性交易費用即為警查獲等語明確，已如前述，尚難遽認上開扣案現金與本案犯行有關，爰不予宣告沒收，併於判決理由內敘明。經核其認事用法均無不當，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨猶執陳詞否認犯罪，惟此依上所述，尚難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中華民國103年11月25日
刑事第十九庭審判長法官鄧振球
法官何信慶法官郭雅美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官胡新涓中華民國103年11月25日