裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第2612號刑事判決
裁判日期：民國103年11月25日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第2612號上訴人即被告 蘇子安 指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣新北地方法院103年度重訴字第19號，中華民國103年8月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度毒偵字第1910號、103年度偵字第3007號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、蘇子安前於民國100年間，因⑴詐欺案件，經臺灣新北地方法院以100年度簡字第1421號判決處有期徒刑2月確定；⑵詐欺案件，經臺灣新北地方法院以100年度簡字第4677號判決處有期徒刑4月確定；⑶、⑷竊盜、詐欺案件，經臺灣新北地方法院以100年度簡字第6583號判決處有期徒刑4月、5月確定；⑸施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以100年度簡字第7716號判決處有期徒刑4月確定；前開⑴、⑵、
⑶、⑷案件經合併定應執行有期徒刑1年，並與⑸接續執行，先部分執行而於101年6月1日縮短刑期執行出監、其餘部分則於102年6月19日易科罰金執行完畢。猶不知悔改，因真實姓名年籍不詳、綽號「建中」之成年男子積欠賭債新臺幣（下同）7萬元，欲以槍枝抵償，明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列之管制物品，非經中央主管機關許可，不得無故持有，竟仍基於非法持有可發射子彈具有殺傷力槍枝之故意，於99年間某日，在新北市蘆洲區大臺北農產品集貨場內，應允以槍枝為抵償要求，自「建中」處取得具殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個）而持有，並輾轉藏放於新北市○○區○○○路○巷○○號5樓租屋處、新北市五股區某宮廟內。嗣於103年1月14日下午6時48分許，在新北市○○區○○街○○○巷○○號友人 吳喬揚 住處，蘇子安攜帶前開槍枝探訪友人，適為警取得吳喬揚、蘇子安同意後進行搜索，而扣得本件槍枝，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局蘆洲分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、被告蘇子安所犯施用第二級毒品罪部分，前經被告不服提起上訴，惟被告已於103年10月15日準備程序中當庭表示聲請撤回上訴，並提出撤回上訴書等情，有撤回上訴聲請書在卷足憑（見本院卷第36頁），是以本院僅就被告涉犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分審理，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。本判決下列所引之各項供述證據，公訴人、被告及公設辯護人均未爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自得作為證據，合先敘明。
三、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告就於前揭時、地自「建中」處取得、而持有扣案槍枝等事實，於本院調查、審理時均自白不諱（見本院卷第31頁背面、第33頁背面、第50頁背面），且：
㈠業據證人吳喬揚於警訊、偵查中證述明確（見偵字卷第9-11頁、52-53頁）。
㈡並有扣案槍枝、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案現場
照片（見偵字卷第21至22-1頁、第35-1頁）在卷可稽。而扣案槍枝經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法鑑定，結果：係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力乙節，有該局103年1月27日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可佐（見偵字卷第67至68頁）。
㈢是依上開卷附證人之證述、各項文書、證物等補強證據已足
資擔保被告於本院調查、審理中所為之上開任意性自白之真實性，按據刑事訴訟法第156條之規定，自得據被告前開任意性自白及各該補強證據，採信被告任意、真實之自白，認本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪：㈠核被告所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。
㈡又槍砲彈藥刀械管制條例所定未經許可持有槍、彈、槍枝主
要組成零件，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經持有該槍、彈、槍枝主要組成零件，罪即成立，但其犯罪行為之完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院92年度台非字第91號刑事判決意旨可參）。是以，被告未經許可持有本件槍枝之犯行，係於同一持有行為繼續中違反前揭規定，應屬犯罪行為之繼續，僅論以一罪。
㈢另按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內
故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第47條第1項定有明文，而繼續犯之一部行為，或牽連犯之重罪行為係在另一犯罪所處有期徒刑執行完畢後5年以內者，仍該當於累犯加重之要件（最高法院86年度台非字第217號刑事判決意旨參照）。查被告前於100年間，因⑴詐欺案件，經臺灣新北地方法院以100年度簡字第1421號判決處有期徒刑2月確定；⑵詐欺案件，經臺灣新北地方法院以100年度簡字第4677號判決處有期徒刑4月確定；⑶、⑷竊盜、詐欺案件，經臺灣新北地方法院以100年度簡字第658
3號判決處有期徒刑4月、5月確定；⑸施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以100年度簡字第7716號判決處有期徒刑4月確定；前開⑴、⑵、⑶、⑷案件經合併定應執行有期徒刑1年，並與⑸接續執行，先部分執行而於101年6月1日縮短刑期執行出監、其餘部分則於102年6月19日易科罰金執行完畢乙節，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。被告所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，其一部行為之犯罪期間距另案執行完畢之日既未逾5年，仍屬累犯。是被告前開持有槍枝行為繼續至103年1月16日，於有期徒刑執行完畢後
5年以內，而故意再犯有期徒刑以上之罪，自應依刑法第47條第1項規定論以累犯並加重其刑。
㈣另被告於警詢及偵查中雖供稱：本件槍枝係其於99年間某日
，在其當時任職之新北市○○區○○○路某巷內之工廠，以工廠中之車床自製金屬槍管，並在滑套上鑽洞，再將其在網路上購得之道具槍（含彈匣）等其他零件，與其自行製作之槍管、滑套加以組裝成可擊發子彈，具殺傷力之改造手槍云云（見偵卷一第7頁反面、第50頁），然：
1.被告於本院準備程序及審理時，已否認有上開改造槍枝之犯行。且經本院分別函詢勞動部勞工保險局（下稱勞保局）及衛生福利部中央健康保險署（下稱健保署）被告自10
0年至103年間之投保資料，被告於上開期間無勞保保險投保紀錄，且全民健康保險係以其戶籍所在地之區公所為投保單位等情，有勞保局103年7月16日保費資字第00000000000號函及健保署103年7月15日健保北字第0000000000號函與所附被告投保歷史資料附卷為憑（見原審卷第52頁、第57至58頁），是無證據可佐認被告於警訊中供稱有「於99年間曾任職於三重之工廠」之事實，則被告於警詢及偵查中之自白「於99年間曾任職於三重工廠，進而得以使用該工廠內之車床改造槍枝」乙節，除被告之自白外，尚乏補強證據可資佐憑，實難逕認被告有製造槍枝之犯行。
2.又檢察官並於103年7月10日以103年度蒞字第14827號補充理由書，減縮起訴犯罪事實如事實欄所載、起訴法條為槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項等情（見原審卷第47頁），是本院亦不另為變更起訴法條、並不另為無罪之諭知。
三、原審之科刑及沒收：㈠原審審酌槍枝係屬具有高度危險性之物品，非經許可，擅自
持有者，對於社會治安已造成嚴重威脅，被告竟非法持有具殺傷力之槍枝，兼衡其持有槍枝之期間、數量，及持有槍枝之犯罪動機、手段、方式、所生危害，暨其國中肄業之教育程度、業工而勉持之家庭經濟狀況，與犯罪後坦承犯行，態度尚可等一切具體情狀，就其所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，量處有期徒刑3年4月，併科罰金新臺幣3萬元，並就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準，資以懲儆。
㈡沒收：
扣案之本件槍枝係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，於其所犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪之主刑項下宣告沒收。
四、駁回上訴之理由：㈠原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用槍砲
彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定為依據，就其所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，量處有期徒刑3年4月、併科罰金新臺幣3萬元，且就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準，並就沒收之部分詳予說明，經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。
㈡被告上訴意旨略以：本案扣案證物中無任何得擊發之子彈，
伊僅單純將槍枝視為賭債抵押品，而無將系爭槍枝置於自己實力支配之下而占有之意；被告縱有持有槍枝之意思，亦僅係基於賭債抵債，竟生此橫禍，伊從未將系爭槍枝示之於人、另尋得擊發之子彈裝填，伊所為對於安全並無危害，懇請鈞院依刑法第59條酌減其刑云云。惟：
1.按槍砲彈藥刀械管制條例所稱之「持有」，係指將物置於自己實力支配之下之意（最高法院74年臺上字第3400號判例意旨參照）。是該條例所規定之未經許可持有罪，祇須未經主管機關許可，且無正當理由，而將槍、彈置於自己實力支配之下，罪即成立。換言之，行為人主觀上明知係未經主管機關許可，無正當理由，而有執持占有之意思，客觀上亦有將之置於自己實力支配下之行為，即足當之。至於其是否為自己持有、持有時間之長短、久暫，或槍、彈屬何人所有，皆非所問，此為最高法院所持之見解（最高法院88年度臺上字第6721號、96年度臺上字第3718號、98年度臺上字第5550號、99年度臺上字第2119號、99年度臺上字第6857號、99年度臺上字第7051號判決意旨參照）。本件據被告於原審審理時供稱：槍枝來源係綽號「建中」者積欠賭債，而交付該槍枝以為擔保，後賭債未還，該槍枝便為其所有等語（見原審卷第33頁反面、第73頁），是可認被告因抵押而取得事實上之占有後，並因賭債屆期未受清償，逕以槍枝受償，而取得抵押品槍枝之所有權，則於賭債屆期後，被告即以己意而持有槍枝等事實至明。況本件於警員盤查時該槍枝係存放於被告腰際（見103年度偵字第3007號卷第6頁反面），被告於本院亦供稱：該日攜帶槍枝係欲將之丟棄等語（見本院第51頁），顯被告係以實力支配之下而持有之意，更基於己意欲為之處分。是縱該槍枝係賭債之擔保品、或併有無可得發射之子彈，亦無礙被告以己意持有槍枝之故意，而無從據為有利被告之認定。
2.按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例），至情節輕微，僅可為法定刑從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（同院75年度台上字第7號判決意旨參照）。被告違反政府誡命禁止行為，持有系爭具殺傷力之槍枝，對社會治安及人身安全造成潛在危險，其行為在客觀上並無引起一般同情，認為有可憫恕之處；而被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之法定本刑為3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。被告於本案構成累犯，依刑法第47條第1項規定，應加重其刑至二分之一；於法定刑度上亦無何法重情輕之情。原審斟酌上情，量處被告有期徒刑3年4月，併科罰金3萬元，所為量刑與被告之罪責相當，並無情輕法重之情。至於被告僅係基於賭債抵債，而持有該槍枝，且從未將系爭槍枝視之於人或另尋得擊發之子彈裝填等情，縱令屬實，亦僅得於法定刑範圍內從輕科處，不得據為酌量減輕之理由。被告聲請依刑法第59條酌量減輕其刑，並無理由。
㈢綜上，本件被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官何俊英到庭執行職務。
中華民國103年11月25日
刑事第十三庭審判長法官陳晴教
法官曾淑華法官郭惠玲如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
以上正本證明與原本無異。
書記官李政庭中華民國103年11月26日