裁判字號：臺灣高等法院102年重上字第73號民事判決
裁判日期：民國103年11月25日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決102年度重上字第73號上訴人天主教若瑟醫療財團法人若瑟醫院法定代理人 張世杰 訴訟代理人 文聞 律師
周金城 律師 許玉娟 律師 駱壹敏 被上訴人中國人壽保險股份有限公司法定代理人 王銘陽 訴訟代理人 蕭俊龍 律師被上訴人中國信託人壽保險股份有限公司法定代理人 凌氤寶 訴訟代理人 魏大千 律師複代理人 劉彥麟 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國101年8月31日臺灣桃園地方法院100年度重訴字第417號第一審判決提起上訴，本院於103年11月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、本件上訴人原名「財團法人天主教若瑟醫院」，嗣於103年1月1日更名為「天主教若瑟醫療財團法人若瑟醫院」（下稱若瑟醫院），又其法定代理人原為 宋維村 ，嗣於本院審理中變更為張世杰，有雲府衛醫字第0000000000號醫療機構開業執照可稽，並據其具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈢第107-109頁），核無不合，應予准許。
二、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟，民事訴訟法第254條第1項定有明文。查，被上訴人中國信託人壽保險股份有限公司（下稱中國信託人壽）於103年1月1日受讓英屬百慕達商宏利人壽保險國際股份有限公司台灣分公司（下稱宏利人壽）本件訴訟標的之法律關係，有金融監督管理委員會102年11月19日金管保壽字第00000000000號函（見本院卷㈡第102頁）為證，嗣中國信託人壽於同年2月25日具狀聲請承當訴訟（見本院卷㈡第95頁），經宏利人壽、上訴人分別於103年3月7日、同月6日具狀及同年5月16日準備程序時同意（見本院卷㈡第101頁、第111頁反面、第149頁），核與前揭規定無違，爰予准許。
貳、實體方面
一、被上訴人中國人壽保險股份有限公司（下稱中國人壽）主張：原審共同被告 傅建森 、 吳源芳 （原名 吳國精 ）、 李美姬 合謀詐領保險理賠，由李美姬於96年5月22日向瑞士商環球瑞泰人壽保險股份有限公司台灣分公司（下稱瑞泰人壽）投保終身壽險附加醫療保險，嗣同年9月20日，上訴人之醫師吳源芳在上訴人醫院對李美姬進行切片檢查手術時，將李美姬未罹癌之組織切片與不明來源之癌症檢體調換，造成錯誤之病理組織報告，復由吳源芳於同年9月26日對李美姬進行乳房切除手術，並開具不實診斷證明及收據後，詐領保險金共計新臺幣（下同）4,626,447元。而中國人壽於96年10月17日概括承受瑞泰人壽之主要資產與營業，本件保單依法由伊承受，為此依民法第184條、第185條、第188條規定，請求吳源芳、傅建森、李美姬或吳源芳、上訴人連帶給付4,626,447元，及自刑事附帶民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。原審為中國人壽全部勝訴之判決，並定擔保金額，為准、免假執行之宣告，上訴人不服，提起上訴（傅建森、吳源芳、李美姬均未上訴），中國人壽答辯聲明：上訴駁回。
二、被上訴人中國信託人壽主張：傅建森、吳源芳、李美姬合謀，由李美姬向宏利人壽投保紅不讓終身壽險，附加重大疾病終身保險、全方位醫療終身保險、防癌保險、收入補助保險及被保險人豁免保險附約，保單號碼0000000000、生效日96年4月27日。嗣同年9月20日，由吳源芳以不明之癌症檢體調換其未罹癌檢體，並對其施以乳房切除手術，捏造不實之保險事故，進而於96年10月15日、97年2月23日、97年5月6日以患有女性乳房腫瘤提出理賠申請，宏利人壽共給付7,217,543元；又於97年4月10日依上揭重大疾病終身保險附約第13條第1項第2款規定請求返還已繳付未到期保險費127,783元，亦經宏利人壽於同年月16日如數退還。其後宏利人壽於98年5月13日經同業告知認有保險詐欺拒絕理賠、同年月26日經刑事局查緝其為掉包癌症組織詐領保險金案，始知上情。宏利人壽總計受損害7,345,326元，為此依民法第184條第1項、第185條、第188條第1項規定，請求吳源芳、李美姬、傅建森或吳源芳、上訴人連帶給付7,345,326元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。原審為宏利人壽全部勝訴之判決，並定擔保金額，為准、免假執行之宣告，上訴人不服，提起上訴（傅建森、吳源芳、李美姬均未上訴），中國信託人壽於本院承當訴訟，其答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：就吳源芳有無調換檢體乙節，依臺灣高等法院100年度上易字第2572號刑事判決之認定。惟：
㈠依醫療法第10條、第57條第1項規定可知，醫師係依醫師法
考領執照之專門職業人員，縱受醫療機構聘任，醫療機構亦仍應依該法第57條第1項規定督導醫師依據各該醫事專門職業法規為醫療行為，而非可完全依醫療機構之指示為之。是吳源芳雖受聘為上訴人之外科主治醫師，然其就執行看診之醫療業務行為，有完全之裁量獨立性，是其等間應係成立民法委任關係，或至少就吳源芳執行看診之醫療業務行為部分，因其有完全獨立裁量之權，而與上訴人間為委任、僱傭混合之契約關係。
㈡縱認上訴人與吳源芳間為僱傭關係，惟吳源芳自90年7月9日
至97年5月31日，負責之門診29010人次、住院2859人次、手術4315人次，無任何不良記錄，上訴人無任何徵象可認其不適任醫師職務；且聘用時，斟酌其學經歷、合格醫師證書等，先前並未有其他不法事證，可證上訴人就選任已盡相當之注意義務，而無何疏失。又上訴人長年來對手術流程及檢體取樣正確性，已訂定手術室組織標本處理作業流程，有嚴格既定流程以檢核控管，並於96年7月19日至20日甫經行政院衛生署財團委託法人醫院評鑑暨醫療品質策進會委員駐院實地評鑑通過，列為新制醫院評鑑優等醫院，可證上訴人手術及解剖病理作業流程與運作嚴謹，上訴人確已盡僱用人之監督責任。本件係吳源芳與傅建森事先勾串、刻意隱瞞醫院人員而將癌症檢體趁隙代換，在場之醫護人員實難發現；又上訴人自李美姬在院診療階段，門診就醫、進行超音波、切片檢查，住院手術等整體醫療程序，均依醫療常規進行，上訴人在管理立場，自病人、病歷及檢體報告等記載判斷，實難發現上開犯罪行為，或懷疑其在病歷為虛偽登載。是縱前揭刑事判決認定吳源芳有業務上登載不實與詐欺取財罪犯行，亦僅為其個人之犯罪行為，與上訴人無涉，上訴人應已盡督導責任。
㈢被上訴人身為專業之保險公司，就吳源芳出具之病歷記錄當
負有實質審查之義務，並非僅止於形式審查。且其等雖曾函詢上訴人，然未告知原位癌與侵襲性癌係不同之理賠種類及理賠金額，上訴人須區別二者為回覆；又依原審判決附表，李美姬於不到1個月時間分別向被上訴人投保，又於投保未滿半年時間分別申請癌症保理賠，已足啟人疑竇，被上訴人本於專業立場應善盡善良管理人之注意義務嚴格審核保險理賠事件，卻怠於行使致受有損害，就損害之發生與有過失，依民法第217條第1項規定，請求免除損害賠償。並上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、本件被上訴人主張李美姬前於96年5月22日向瑞泰人壽投保終身壽險附加醫療保險，另向宏利人壽投保保單號碼0000000000、生效日96年4月27日之紅不讓終身壽險並附加重大疾病終身保險等附約；嗣同年9月20日，上訴人之受僱醫師吳源芳在上訴人醫院對李美姬進行切片檢查手術時，將李美姬未罹癌之組織切片與不明來源之癌症檢體調換，造成錯誤之病理組織報告，復由吳源芳於同年9月26日對李美姬進行乳房切除手術，並開具不實診斷證明及收據，向被上訴人中國人壽、中國信託人壽各詐領保險金4,626,447元、7,345,326元等情，為上訴人所不爭執（見本院卷㈡第177頁、卷㈢第59頁），並有瑞泰人壽人壽保險要保書、李美姬保險金給付明細表、保險金申請書、保險契約內容變更申請書、保險契約條款（見原審98年度重附民字第35號卷第16-19頁、第32-34頁、原審卷第305頁、第187-194頁）、宏利人壽人壽保險要保書、體檢表、保險契約條款、保險金給付申請書、國內匯款付款指示確認報表、匯出匯款歷史資料查詢--明細（見原審98年度重附民字第37號卷第9-64頁）等件可稽，堪信為實在。上情並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官98年度偵字第16503號追加起訴（見原審98年度重附民字第35號卷第9-15頁），臺灣桃園地方法院98年度易字第720號、第896號、99年度易字第498號，本院100年度上易字第2572號判決傅建森、吳源芳、李美姬等共同犯詐欺取財罪確定（見本院卷㈡第188-220頁）。又被上訴人中國人壽概括承受瑞泰人壽營業資產乙節，亦有行政院金融監督管理委員會96年10月17日金管保三字第00000000000號函（見原審98年度重附民字第35號卷第6頁）附卷為據，自屬真實。
五、上訴人雖以伊與吳源芳間為委任關係，或至少就吳源芳執行看診之醫療業務行為屬委任、僱傭混合之契約關係；縱認其等間屬僱傭關係，伊亦已盡選任、監督之責云云置辯，但查：
㈠按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與
行為人連帶負損害賠償責任，民法第188條第1項前段定有明文；又民法第188條第1項所謂受僱人，並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服務勞務而受其監督者均係受僱人（最高法院57年台上第1663號判例意旨參照）。本件依上訴人所提出吳源芳應聘書載明：願遵守貴院服務規約不誤；又天主教若瑟醫院醫師服務規約第1條：本院醫師應遵守本院有關規章、第7條：服務期間，如院內有重病患者、或急診，須隨時到院處理與工作，不得延誤（見本院卷㈢第44、45頁），並參酌其任職期間之門診、住院及手術人次表及掛號明細等（見本院卷㈢第48-51頁），足見上訴人係以吳源芳為該院外科主治醫師，並依該院服務規約所示，按排定之門診或依實際需要，為到該院病患施以門、急診及手術，揆諸前開判例意旨，吳源芳自受上訴人監督執行職務而為民法第188條第1項所謂之受僱人。上訴人以吳源芳獨立執行醫療業務，其與吳源芳間係委任或委任與僱傭混合契約，非屬民法第188條第1項之受僱人云云置辯，尚無可取。
㈡次按使用主對於被用人執行業務本負有監督之責，此項責任
，並不因被用人在被選之前，已否得官廳之准許而有差異，蓋官廳之准許，係僅就其技術之認定，而其人之詳慎或疏忽，仍屬使用主之監督範圍，使用主漫不加察，竟任此性情疏忽之人執此業務，是亦顯有過失，由此過失而生之侵權行為，當然不能免責；又法律上所謂僱用主必須注意之趣旨，係預防受僱人執行業務發生危害之意，故注意範圍，除受僱人之技術是否純熟外，尚須就其人之性格是否謹慎精細亦加注意（最高法院18年上字第2041號、20年上字第568號判例參照）。是民法第188條第1項但書所謂已盡相當之注意，係指僱用人於選任受僱人時，應衡量其將從事之職務，擇能力、品德及性格適合者任用之，並於其任職期間，隨時予以監督，俾預防受僱人執行職務發生不法侵害他人權利之情事。查，上訴人雖抗辯聘用時，已斟酌其學經歷、合格醫師證書（見原審卷第30-34頁）等。然依醫師法第1條及第7條之2第1項規定：中華民國人民經醫師考試及格並依本法領有醫師證書者，得充醫師；非領有醫師證書者，不得使用醫師名稱。顯見合格醫師證書僅屬是否得任醫師並使用醫師名稱之別，而全未涉該人性格是否謹慎並適於執行醫師職務；而所提南門綜合醫院98年11月3日南綜總字第1023號函（見原審卷第35頁）人事資料，已係上訴人於本件事發後向該院函詢所得，益徵上訴人實未於吳源芳到職時作何查核，上訴人抗辯伊選任時已盡注意義務云云，殊無可採。至上訴人另提出「手術室組織標本處理作業流程」、「外科組織處理儲存流程」（見原審卷第38-40頁、本院卷㈠第29-42頁）、評鑑資料（見本院卷㈠第144-244頁）等，然細觀其旨僅對組織標本處理之流程為規範，尚非針對醫生執行職務之實際監督，參以上訴人已不爭執刑事判決認定吳源芳利用採取檢體之過程以調換檢體，顯見該流程難謂為一足以防免此類弊端發生之有效監控機制，上訴人執上事證抗辯其就監督已盡相當之注意義務云云，自不足採。臺北高等行政法院100年度訴字第2157號判決（見本院卷㈢第96-105頁）亦同此認定。
㈢再按民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他
人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為而言，即濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，其在外形之客觀上足認為與執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，即令其係為自己利益所為之違法行為，亦應包括在內（最高法院91年台上字第2627號、100年度台上字第609號判決意旨參照）。本件吳源芳利用職務上之機會，對李美姬行切片檢查時以不明癌症檢體調換未罹癌檢體送驗、進而施行乳房切除手術，並虛偽登載病歷、開立不實診斷證明書，已如前述，自屬民法第188條第1項「因執行職務，不法侵害他人之權利」。上訴人辯稱此僅為吳源芳個人之犯罪行為，與伊無涉云云，亦非可採。
㈣從而，被上訴人中國人壽、中國信託人壽主張傅建森、吳源
芳、李美姬合謀，由吳源芳以不明之罹癌檢體調換李美姬檢體，取得不實之病理組織報告，並開具不實診斷證明及收據之不法行為，致被上訴人以李美姬患有乳癌而核定理賠，分別受有理賠金額4,626,447元、7,345,326元之損害，乃共同侵權行為，且係吳源芳利用職務上機會所為，上訴人依上揭規定及說明，應與吳源芳連帶賠償上開金額，自屬有據。
六、上訴人另抗辯被上訴人乃專業保險公司，就吳源芳出具之病歷記錄有實質審查義務，卻怠於行使善良管理人之注意義務致受有損害，與有過失云云。惟按民法第217條第1項固規定損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。然則，依醫師法第28條之4第5款規定：醫師出具與事實不符之診斷書，處10萬元以上50萬元以下罰鍰，得併處限制執業範圍、停業處分一個月以上一年以下或廢止其執業執照；情節重大者，並得廢止其醫師證書。醫療法第57條第1項規定：醫療機構應督導所屬醫事人員，依各該醫事專門職業法規規定，執行業務；同法第67條第1項亦規定：醫療機構應建立清晰、詳實、完整之病歷。是上訴人應建立真實之病歷，吳源芳不得記載不實之診斷證明書。詎吳源芳竟將不實事項記載於其職務上製作之病歷，並開立不實之診斷證明書（見原審卷第306-310頁），則縱被上訴人於李美姬提出理賠申請後，向上訴人調取李美姬之病歷（見原審卷第266-272頁），然該病歷之記載與診斷證明書相符下，被上訴人又豈能查知李美姬罹癌乙節與事實不符。再者，上訴人所提李美姬96年9月20日病理切片報告編號0000000號檢查結果：「Ductalcarcinomainsituwithfocalinvasiveductalcarcinoma原位乳腺癌併區域侵略性乳腺癌」、同月26日病理切片報告編號0000000號檢查結果「Residualductalcarcinomainsitu,micropapillarypattern仍殘留之原位乳腺癌併局部侵略性乳腺癌」（見原審卷第142頁、第144頁、中譯見同卷第216頁），而依上訴人回覆被上訴人中國信託人壽之病歷摘要報告內「病理結果及檢驗報告」欄所載，核即上揭96年9月20日病理切片報告之檢查結果（見原審卷第268頁），其回覆被上訴人中國人壽亦檢附上揭96年9月20日、26日病理切片報告（見原審卷第272頁、第261頁），當已足使被上訴人判別應給付之理賠種類及理賠金額，尚不因上訴人未區別原位癌、侵襲性癌二者回覆而有所異。被上訴人依據上訴人醫院出具診斷證明書及相關病歷、病理切片報告等，認定保險事故發生而給付保險金，難謂有何疏失。上訴人抗辯被上訴人未盡實質審查義務，與有過失云云，自無可採。
七、綜上，上訴人之受僱醫師吳源芳利用職務上機會與傅建森、李美姬共同詐騙被上訴人中國人壽、中國信託人壽之保險金，致被上訴人等受有損害，上訴人依同法第188條規定，應與吳源芳負連帶賠償責任。被上訴人中國人壽、中國信託人壽依上開規定，分別請求上訴人應與吳源芳連帶給付4,626,447元、7,345,326元，及各自起訴狀繕本送達翌日即98年12月4日、99年2月27日起算之法定遲延利息，洵屬有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。又原審已定擔保金額准上訴人免為假執行，上訴人再為聲請，當屬贅列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國103年11月25日
民事第八庭
審判長法官盧彥如
法官吳青蓉法官王幸華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年11月26日
書記官陳嘉文附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。