裁判字號：臺北高等行政法院89年訴字第2792號判決
裁判日期：民國90年09月20日
裁判案由：商標註冊
臺北高等行政法院判決八十九年度訴字第二七九二號
原告美商．家樂公司（KelloggCompany）代表人蓋瑞‧ 皮爾尼克 訴訟代理人丙○○
李忠雄 律師共同複代理人 陳凱君 律師輔佐人 梁雪莉 被告經濟部智慧財產局代表人 陳明邦 （局長）訴訟代理人乙○○
甲○○右當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國八十九年九月二十九日經（八九）訴字第八九○八八七一八號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：緣原告於民國（下同）八十八年三月十九日以「POPS」商標圖樣，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十類之咖啡、茶葉粉、茶葉包‧‧‧麵色、糕餅、糖果‧‧‧穀製粉、麵粉、澱粉‧‧‧餅乾、早餐穀製點心片等商品（下稱系爭商標，如附圖一所示），向被告申請註冊，作為其註冊第一三八八九二號「POPS」商標（如附圖二所示）之聯合商標，經被告審查，認本件系爭商標圖樣上之外文「POPS」與據以核駁之註冊第一四一八二三號「POP」商標（下稱據以核駁商標，如附圖三所示），外文近似且指定使用於同一或類似商品，應不准註冊，以八十九年五月十日聯合商標核駁第二五一七七五號審定書為核駁之處分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、訴之聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉請命被告應核准系爭商標註冊，作為其註冊第一三八八九二號「POPS」商標之聯合商標之處分。
㈡被告聲明：如主文所示。
三、兩造爭點：原告主張其系爭商標之正商標，與據以核駁商標，已併存達二十年之久；又系爭商標與據以核駁商標，實際使用對外包裝上各另附加圖形、文字，非近似之商標，無致公眾混淆誤認之虞，被告竟核駁系爭商標註冊申請，顯有違誤，是否可採？㈠原告主張之理由：
⒈本件關鍵問題及被告及原決定機關忽略斟酌之事項：
被告及原決定機關以系爭商標有違商標法第三十七條第十二款為理由，核駁系爭商標之申請註冊，亦即系爭商標圖樣上之外文「POPS」與據以核駁商標外文近似，且指定使用於同一或類似之商品，因而核駁系爭商標之申請。其關鍵在於原告與第三人分別於何時取得使用該外文之權利於指定商品上，以判斷有無致使消費者產生混淆誤認之虞。
⒉原告系爭商標之正商標係使用於「穀類早餐」商品上，早自六十九年四月三
日（早於據以核駁商標之申請日）即向被告提出申請註冊，依當時之分類標準指定使用於舊分類第三十類「各種穀類、小麥粉、澱粉、及其他穀製粉與其混合製品及其他應屬本類之一切商品」等商品，並於六十九年九月一日獲准註冊，且於七十九年獲准延展專用權至今，該系爭商標之正商標之另一件第六二四二○一號「POP-TART」商標指定使用於「穀、麵粉、澱粉、麥片粥、玉米粉」等商品，係於八十二年十二月十六日獲准註冊，謹一併敘明。早自六十九年起，原告即將系爭商標之正商標「POPS」使用於「穀類早餐食品」上，並在台灣取得註冊，且持續使用至今。因原告近來在申請如著名之「家樂氏」商標延展案時，被告始告知原告之主力商品「穀製早餐」並不包括在「各種穀類」之中，而係屬「穀製點心片」，原告指定商品「穀類早餐」並不在系爭商標之正商標所保護之範圍內，故原告以與系爭商標之正商標完全相同之商標圖樣，再提起系爭商標申請案。
⒊系爭商標與被告所據以核駁商標圖樣並不近似：
查據以核駁商標，實際使用時其外包裝上有明顯的中文「不二家」、「娃娃圖」等合併使用，而系爭商標實際使用時，則與外文「Kellogg's」、「COCO」中文「家樂氏」、「可可力」、「猴子圖」等合併使用，故就實際使用態樣而言，兩造商標圖樣並不近似。
⒋系爭商標與被告所據以核駁商標之指定使用商品並非同一或類似商品：
系爭商標之主要商品為「穀製早餐」，惟此種用語於申請註冊時並不被被告所接受，為期註冊進行順利，原告祇好將指定商品用語修正為「穀製點心片」。事實上，「穀製早餐」營養價值極高，一般消費者均將該商品當作早餐食用，與被告所稱之「穀製點心片」之用途（當點心、零食食用），用途顯不相同，更與據以核駁商標所指定使用之「糖果、餅乾」商品不同，故兩商標之商品顯非同一或類似之商品，故系爭商標之申請註冊並無違商標法第三十七條第十二款之規定。
⒌兩造商標於市場上已併存約二十年之久，當無致公眾混淆誤認之虞：
查系爭商標之正商標係於六十九年四月三日申請註冊（於六十九年九月一日獲准註冊），而據以核駁商標則係於六十九年四月九日申請註冊（於六十九年十月十六日獲准註冊），故標有系爭商標與據以核駁商標之商品均在市面上販售幾達二十年之久，實難謂有使人產生混同誤認之虞，實非屬構成近似之商標。
⒍綜上所陳，系爭商標並無違反商標法第三十七條第十二款之規定，被告所為
核駁之處分及原決定機關所為之決定，其認事用法不無違誤，為此謹請鈞院鑒核，撤銷原處分及原決定，並命被告為如訴之聲明所示處分，以符法制，至感德便。
㈡被告主張之理由：
本件原告申請註冊之系爭商標，與據以核駁商標之外文相較，二者皆為相同之「POP」，僅本件商標於後多加有「S」一字之別，於異時異地隔離觀察，有使一般消費者產生混淆誤認之虞，應屬近似之商標，復均指定使用於同一或類似之商品，自有首揭法條規定之適用。至原告所指本件系爭商標之正商標於六十九年九月即已獲准註冊，與據以核駁商標併存達二十年之久，而二件商標圖樣實際使用之態樣並不近似，且所指定之商品「穀製點心片」與「糖果、餅乾」商品亦不相同等語。經查原告系爭商標之正商標所指定之「各種穀類、小麥粉、澱粉及其他穀製粉與其混合製品及其他應屬本類之一切商品」與據以核駁商標所指定之「各種糖果、巧克力糖、餅乾、脆薄餅乾、乾點、蜜餞、麵包、蛋糕」等商品並非同一或類似商品，應無原告所述併存之情事。另原告又稱系爭商標與據以核駁商標於實際使用時外包裝上各有所飾之圖形及其他文字，兩造商標圖樣並不近似一節，核屬其商標圖樣變換加附記之使用方式，非本件商標近似與否判斷論究範疇。又所指定之「穀製點心片」商品，目前之國際分類係屬於第三十類「糖果、餅乾」組群中之商品，且在被告歷年來商品分類皆一直歸屬於「蜜餞、糖果、餅乾、乾點、麵包、蛋糕」類之商品，並無變動，而迄今獲准註冊之事件並不在少數，其中亦包括原告自己申請而獲准註冊者。至於本件系爭之商品究竟被一般消費者當作早餐、點心或零食食用，並不得據為本件商品究應如何歸類之論據，併予陳明。是被告依法核駁其註冊之申請，並無不合。
理由
一、按商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，為商標法第三十七條第十二款所明定。而衡酌商標圖樣是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，同法施行細則第十五條第一項亦定有明文。
二、本件原告於八十八年三月十九日以「POPS」商標圖樣，指定使用於糖果、餅乾、早餐穀製點心片等商品即系爭商標，申請註冊，作為其註冊第一三八八九二號、「POPS」商標之聯合商標，經被告審查，認其與據以核駁註冊第一四一八二三號商標，外文近似且指定使用於同一或類似商品，應不准註冊，而為核駁處分，原告不服，提起訴願，亦遭駁回，復起訴主張其系爭商標之正商標，與據以核駁商標，已併存達二十年之久，又系爭商標，與據以核駁商標，實際使用對外包裝上各另附加圖形、文字，無致公眾混淆、誤認之虞，被告竟核駁系爭商標註冊申請，顯有違誤，詳如其事實欄所載理由等語。查本件原告申請註冊之系爭商標「POPS」，與已核准註冊之據以核駁「POP」商標之外文相較，二者皆有相同之「POP」，僅本件系爭商標於後多加有「S」字母，於異時異地隔離觀察，或於倉促交易之際，難謂無使一般消費者，產生混同誤認之虞，應屬近似之商標，洵堪認定，且前者指定使用於咖啡、茶葉粉、茶葉包‧‧‧麵色、糕餅、糖果‧‧‧穀製粉、麵粉、澱粉‧‧‧餅乾、早餐穀製點心片等商品，後者指定使用於「各種糖果、巧克力糖、餅乾、脆薄餅乾、乾點、蜜餞、麵包、蛋糕等及其他應屬本類之一切商品」，均有指定使用於糖果、麵包、餅乾等同一或類似之商品，自有首揭法條之適用，從而被告核駁原告系爭商標註冊之申請，自無不合。
三、至於原告訴稱：系爭商標之正商標，與據以核駁商標，自六十九年起已併存達二十年之久；且系爭商標與據以核駁商標，實際使用時，對外包裝上分別各另加飾有圖形、文字，並非近似商標，無致公眾混同誤認之虞乙節。查系爭商標之正商標，係指定使用於各種榖類、小麥粉、澱粉及其他榖製粉與其混合製品及其他應屬本類之一切商品；而據以核駁商標，則指定使用於各種糖果、巧克力糖、餅乾、脆薄餅乾、乾點、蜜餞、麵包、蛋糕及其他應屬本類之一切商品，二者指定使用之商品有別，不生兩商標於同一或類似商品併存情事。至於系爭商標與據以核駁商標於實際使用時對外包裝上各另加飾有圖形、文字，核屬商標圖樣變換加附記之使用方式，非屬商標近似與否之審究範疇，原告此部分主張，亦不足採。
四、綜上說明，本件被告核駁原告系爭商標註冊申請之處分，認事用法，均無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告起訴意旨，難謂為有理由，應予駁回。原告撤銷訴訟，既經駁回，則其提起課予義務訴訟、請命被告應為如訴之聲明第二項所示處分，亦不應准許，應併駁回。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十年九月二十日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法官王立杰
法官劉介中法官黃本仁右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十年九月二十一日
書記官姚國華