裁判字號：臺灣桃園地方法院96年勞訴字第36號民事判決
裁判日期：民國97年04月07日
裁判案由：確認僱傭關係存在
臺灣桃園地方法院民事判決96年度勞訴字第36號原告丙○○訴訟代理人 陳祖德 律師複代理人甲○○被告桃園縣龍潭鄉公所法定代理人乙○○訴訟代理人 邱永祥 律師當事人間確認僱傭關係存在事件，本院於民國97年3月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第
1項但書第3款定有明文。本件原告起訴：㈠訴之聲明第2項，原請求被告應給付原告薪資新台幣（下同）119,409元，嗣減縮請求為112,080元；㈡訴之聲明第3項，原請求被告應自民國96年4月16日起至被告同意提供勞務之日止，按月給付原告薪資39,803元，嗣亦減縮請求為按月給付37,360元，其餘聲明不變。以上均屬聲明之減縮，核符前揭法條規定，應予准許。
貳、實體部分
一、原告主張：㈠其自93年1月15日起受被告僱用擔任清潔隊員，工作認真表現良好，至今從無不良紀錄或任何懲戒處分，已長達3年之久，絕無不能勝任工作之情形。詎被告歧視原告為身心障礙之人，而於96年1月15日無故將原告解僱並退保，嗣經調解，被告原抗辯「解僱」原告，嗣改稱因原告無法勝任工作而「資遣」，足見其解僱毫無標準，隨其好惡，違反勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款．第12條及就業服務法第5條，第24條之規定，顯非合法；㈡判斷勞工是構成不能勝任其工作，應檢視其行為損害之嚴重性，及是否出於雇主之主觀恣意所為，始能認定是否達於雇主得依法終止勞動契約之程度。被告於前清潔隊長丁○○任職期間曾至各組歷練，且曾受二次嘉獎，並無不能勝任工作情形，證人辛○○、己○○均證述原告工作及與同事搭配狀況良好，足證被告所辯原告不能勝任工作係藉口，實際原因係新任隊長上任，為安排自己人事，排除異己之行為甚明。足證原告終止兩造勞動契約，顯非合法，兩造之勞僱關係仍尚存在。㈢按僱用人受領勞動遲延者，受僱人無補服勞動之義務，仍得請求報酬，民法第487條前段定有明文。兩造間勞動契約關係既仍存在，而被告違法解雇原告，並拒絕原告回復工作及提供勞務，顯係可歸責於被告之事由，自仍應負擔給付薪資之義務。㈣謹依民事訴訟法第247條規定，請求確認兩造間之僱傭關存在；又兩造並不爭執原告遭被告非法解僱前6個月之平均薪資37,360元，請求以該平均薪資為準，依民法第487條規定，被告應給付原告遭違法解僱之日即96年1月15日起3個月之薪資（37,360元×3=112,080元）及其法定遲延利息，及自96年4月16日起至原告復職日起，按37,360元計給每月之薪資及其法定遲延利息等語。㈤並聲明：⒈確認兩造間僱傭關係存在。⒉被告應給付原告112,080元並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⒊被告應自96年4月16日起至其同意原告復職日止，按月於每月2日，給付原告37,360元，及各期均自每月3日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⒋願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以： 伊固 曾自93年4月15日起正式雇用原告為清潔隊員，然原告工作態度散漫，經常遲到早退且藉故偷懶，且其學能不佳亦不願學習，造成同組之其他清潔隊員極大壓力及不滿，並出具報告書向上級反應調離，被告本於照顧弱勢族群之心，一方面儘量安撫其他清潔隊員之情緒，另一方面數度調整被告之職務，然原告依然故我，嗣民眾因發覺上情極度不滿，紛紛於被告網站留言抨擊，影響被告形象。以原告之能力顯然「無法勝任」清潔隊員之工作，被告雖多次迴護容忍，然未見原告反省，終致引發民怨，被告自得依勞動基準法第11條第5款規定終止兩造間之勞動契約，將原告資遣，並依法給付其預告工資及遣散費等。原告辯稱其工作認真表現良好，及被告資遣不合法云云，均與事實不符等語，資為抗辯。並聲明：⒈原告之訴及假執行聲請均駁回。⒉願供擔保，請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項整理如下：㈠原告自93年1月15日起受僱於被告，擔任清潔隊員。
㈡被告於（93年元月15日）僱用原告時，不知原告為身心障礙者。
㈢被告於93年4月15日原告試用期滿後，以身心障礙人士身分向桃園縣政府申報保險僱用原告。
㈣被告於96年1月15日將原告解僱並退保。
㈤被告於96年1月18日通知原告可領取資遣費及預告工資，共
計156,908元(其中資遺費為117,681元，預告工資為39,227元），原告迄本件言詞辯論終結前未領取。
㈥原告於96年1月間遭解僱前最近六個月平均工資為37,360元。
㈦原告離職前最後一個月薪資為39,227元。
四、兩造爭執事項及本院判斷原告主張被告違法將其解僱，請求確認兩造間之僱傭關存在，並請求被告給付自起訴狀繕本送達之翌日起算3個月之薪資，及自同年4月16日起至復職日起按月給付薪資等情，被告則以：因原告不能勝任工作，已依勞動基準法第11條第5款終止勞動契約等語置辯。綜合兩造之攻擊及防禦方法，本件應予審究者，係原告是否有「不能勝任工作」而得終止勞動契約事由？茲將本院判斷之心證，詳述如下：
㈠按勞動基準法第11條第5款所謂「不能勝任工作」，不僅指
勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之，此由勞動基準法之立法本旨在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」觀之，為當然之解釋，最高法院84年台上字第673號、86年台上字第82號、86年台上字第82號判決意旨可資參照。
㈡原告係於93年元月15日受僱於被告為其清潔隊員試用隊員，
經3個月試用期滿合格後，於同年4月15日起由被告正式僱用原告擔任清潔隊員之事實，為兩造所不爭，並有原告提出被告93年4月15日龍鄉清字第956號函，93年4月21日龍鄉清字第0930009561號函在卷可稽，此部分之事實，應堪認定。
㈢被告抗辯原告任職於其清潔隊員期間，有工作不力、散漫、
打混，與清潔隊其他隊員無法配合，不能勝任工作等情，固為原告所否認。惟稽之被告所提出曾與原告共事之訴外人壬○○等共16人出具報告書（下稱壬○○等十六人報告書），其內容如下：⒈依被告廚餘收運組組員壬○○、 黃月宏 、邱熙樁等三人提出之報告書內容略為：原告擔任廚餘收運工作期間，經常遲到早退，借故偷懶，操作機器時精神無法集中，容易發生危險，致工作量不斷增加，不能讓原告影響工作，請調離本組改派他人等語（見本院卷第24頁）；⒉寅○○之報告書略為：原告擔任隨車員，因精神不集中手無力且會發抖，攀爬車箱常摔落，固定鐵桿無法插拔，車箱無力開關，上下車極危險，請改調其他人接替等語（見本院卷第25頁）；⒊丑○○之報告書略為：伊與原告同事半年多，原告無危機意識曾由車上摔下，手無力，圾圾丟不準，經常丟到車外或丟到我，向隊長報告好久才換掉等語（見本院卷第26頁）；⒋戊○○之報告書略為：原告上、下車不方便，大包的垃圾丟不上車，小包垃圾的丟不準，我要包下他一份工作，才能下班，所言不假等語（見本院卷第27頁）；⒌子○○、 張敬瓛 、 翁仁鎬 、 徐玉維 、 劉興國 、癸○○等六人之報告書略以：原告不論分配任何工作都無心投入，整日行屍走肉般的混，影響本組其他工作同仁心境甚巨，請隊長將原告調離本組等語（本院卷第28頁）；⒍庚○○、 黃盛煜 、 黃政祥 、 陳武言 等四人出具之報告書略為：原告任職機動班搬運工作期間，因動作很難和同仁配合，無法勝任，請求調離等語（見本院卷第29頁）；⒎癸○○出具之報告書略為：原告擔任夜班隨車員期間，曾因不明原因摔落，造成司機壓力，請求調離等語（見本院卷第30頁）。經查，上開各份報告書，係原告擔任清潔隊員期間，經被告調派分別擔任廚餘收運工作，子母車隨車員，環境整理組，機動搬運，夜間隨車員等不同各單位，與其共事之組員所分別出具之報告，細繹其其內容均係具體指摘原告確有不能勝任工作情形，且均請求將原告調離原服務單位，尚無證據證明係出於他人授意或意圖誣賴原告，且無證據證明有何不可信情形，合先敘明。
㈣本院復傳訊書立上開報告書之證人，渠等之證述如下：⒈證
人庚○○於本院審理中證稱：我們機動組的工作須常常抬重物，且是我們必須具備的能力；原告無法配合抬重物等語；⒉證人壬○○即原告清潔隊之同事亦證稱：「（提示本院卷24頁之報告書(內容)是否實在？)。內容實在。原告確實有工作散漫、工作不力、打混、與同事無法配合，不能勝任工作之情形。」；「（你們有無對於原告作任何的懲處？）我們有向隊長丁○○報告過，但是他沒有處理，但現在我們清潔隊的隊長是 謝偵左 ，我在這半年內有跟謝偵左報告後，後來他向上級反應，上面先將原告調至別組，嗣就將原告解僱了。」等語；⒊證人子○○亦證稱：「此報告書內容是否實在？（提示本院卷第28頁）內容實在。原告確實有工作散漫、工作不力、打混、與同事無法配合之情形，不能勝任工作情形。我不願意再帶原告。」；「你帶過他一年，你說他工作不力，有無向上級報告或處罰他？）有向上級報告，但隊長丁○○沒有處罰原告，我無法處罰他。」等語；⒋證人寅○○、丑○○、 邱霖潭 、癸○○於本院審理中，經提示渠等所出具之上開之報告書，亦均證稱上開報告書內容係屬實在等語，其中：⑴證人寅○○證稱：原告跟了我約有二個禮拜，後來我有跟隊長丁○○報告，因為原告常常無法爬上爬下，且其手較無力，無法插子母車上的鐵竿等語；⑵證人丑○○亦證稱：我們做的工作是接垃圾，需要動作快一點，原告的動作比較緩慢，我擔心原告的安全問題，因其動作遲鈍等語；⑶證人癸○○證稱：原告與我共事半年，原告跟我車子第二天就摔下來，原告跟我配合時我壓力很大，很擔心他的安全等語（以上見本院卷第94頁至101頁）。斟酌被告所提出前揭壬○○等十六人之報告書，與各證人證言交互以析，互核大致相符；且上開部分證人，分屬不同單位，然其證述，大致吻合；況各證人與原告夙無恩怨，應無故為不實證言，甘冒遭偽證罪追訴之必要，是渠等之證言，應堪採信。綜上，足堪認定原告客觀上之能力、身心狀況；及主觀上確有怠忽所擔任之工作，致不能完成，而有違反勞工應忠誠履行勞務給付之「不能勝任工作」情形。從而，被告辯稱其依勞動基準法第11條第5款規定，終止兩造間之勞動契約，洵屬有據。
㈤至於：⒈證人庚○○於本院審理中雖亦證稱：原告沒有工作
不力，打混、可以勝任工作等語；然該證人同時證稱：伊擔任機動組組長時，該組須具備提重物之能力，而原告無法提重物，已如前述；況且該證人亦同時證稱：伊擔任組長期間，原告僅在該組工作2個月時間，且離開該組已有1年以上等語（見本院卷第96頁至97頁），是原告擔任該證人之組員，不僅時間甚短，且原告遭資遣距離證人證述時已有1年以上，尚難據其證言而為有利原告之認定。⒉證人己○○雖亦證稱：伊擔任被告清潔隊代班長期間，原告並無不能勝任工作，散漫、工作不力等語，然經本院提示上開壬○○等十六人之報告書詢之，該證人則證稱：這是我沒有當班長以後才發生的事，所以實際狀況如何，我不了解等語，且該證人亦同時證稱其職務係「代班長」，工作性質係在辦公室排班，並未與原告一起出班等語，是該證人顯難親自觀察原告工作情形。⒊證人辛○○雖亦證稱：伊擔任原告組長期間，交待原告的事情，都會作好等語；但同時證稱：據告知我這一組組員都是天兵天將，都是別組不要的，但我覺得他們都很好等語，則依其證言，尚難遽認其所證述「原告工作情形」為可採（以上證人己○○、辛○○之證言見本院96年10月15日筆錄）。⒋證人丁○○雖亦證稱：伊擔任清潔隊長時，並無班長或隊長向其反應原告有工作不力情形等語，然該證人亦同時證稱：伊係隊長，原告係伊編制下之班長帶的等語（見本院卷第160頁至161頁），是該證人顯然未親自帶領原告，自無法親自觀察「原告能否勝任工作」之狀況，而為有效之證言甚明。按上開㈣之證人子○○等人之證言，與㈤之證人己○○等人之證言，雖有出入。然審酌原告是否能勝任清潔工作，自以親自帶領原告工作之組長及與其搭配之同事，知之最稔，依證據優勢原則，自以㈣子○○等人之證言及渠等所提出之上開報告書所載，為真實可採。另原告指稱伊遭資遣，係因新任隊長上任，為安排自己人事，排除異己云云，惟未舉證以實其說，所述即無足取。
㈥再者，原告雖復主張伊曾受被告二次嘉獎，可證明其工作認
真，並提出被告之嘉獎令函1份佐證云云，惟證人己○○於本院審理時證稱：伊係將有參與拆選舉廣告之人均呈報嘉獎等語（見本院卷第121頁)，則依證人證述，上開嘉獎並非係原告單獨一人因表現良好而受嘉獎，自難僅以其曾受嘉獎，即遽為其有利之認定。
㈦按原告遭被告解僱時之就業服務法第5條第1項固規定：雇
主對求職人或所僱用員工，不得以身心障礙或以往工會會員身分為由，予以歧視等語。又同法第24條雖規定：主管機關對自願就業人員，應訂定計畫，致力促進其就業，必要時，得發給相關津貼或補助金等語。經查，原告為輕度智障之人，為兩造所不爭，復有原告之殘障手冊在卷可考。原告主張被告歧視原告為身心殘障之人，違反上開就業服務法第5條、第24條規定云云，惟被告於僱用原告之初，並不知原告為身心障礙之人，而係以一般身分任用原告，為兩造所不爭，並有被告鄰選原告擔任清潔隊員時，各級主管簽呈、就職通知書及原告之體格檢查表可證(見本院卷第150頁至156頁）；而被告於原告試用期滿時，係將其以身心障礙之人僱用，亦為兩造所不爭，顯見被告於原告試用期滿時，即已知悉其為身心障礙之人，如若被告歧視原告，豈有將原告報請以殘障人士僱用之可能？是原告此部分主張，委無可採。
㈧又修正前身心障礙者保護法第31條規定：「各級政府機關、
公立學校及公營事業機構員工總人數在50人以上者，進用具有工作能力之身心障礙者人數，不得低於員工總人數百分之二」。本件被告既係以殘障人士正式僱用原告，自應審究被告究有無違反上開法定最低殘障人數之規定。經查，被告員工總人數共計337人，依上揭規定，被告應僱用之法定最低身心障礙者人數，不得低於6.74人，然被告於96年1月至4月間，所僱用之殘障人士達12人，已逾法定最低人數之事實，業據本院依職權向桃園縣政府函詢，並據該府函覆明確，有該府97年2月25日府人任字第0970049272號函及其所附被告96年1月至4月進用身心障礙者情形表1份在卷供參（見本院卷第176頁至180頁），足徵被告並未違反上揭規定。況縱令被告果有違反上揭規定，亦僅係其承辦人員應繳納差額補助費及受懲戒之責，至於原告有不能勝任情形，被告仍得依勞動基準法第11條規定，終止兩造間勞動契約，否則如身心障礙者有不能勝任情形，僱主不能終止勞動契約，豈非鼓勵其怠工，甚或致僱主不敢僱用身心障礙者，反而造成其求職困難至明。
㈨末以，勞工對所擔任之工作確有不能勝任時，雇主固得經預
告而終止勞動契約，勞動基準法第11條第5款定有明文。然若雇主於勞工有同法第11條各款情形，而不經預告而終止勞動契約時，僅雇主應依同法第16條所定給付預告期間之工資及勞工得依法請求資遣費而已，並不影響雇主依法終止勞動契約之效力，此觀諸同法第16條第3項之規定自明。而被告已通知原告得具領預告期間之工資117,681元及資遣費39,227元，併予敘明。
五、綜上，被告抗辯原告不能勝任工作，兩造之勞動契約已於96年1月15日合法終止，兩造並無僱傭關係存在，應堪採信。
從而，原告請求：㈠確認兩造間僱傭關係存在；㈡並請求被告給付自起訴狀繕本送達之翌日起算3個月之薪資及其法定遲延利息；㈢及自同年4月16日起至復職前1日止，按月於每月2日給付原告37,360元，暨該部分法定遲延利息，均乏所據，不應准許。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法或舉證，經核於本件判決結果不生影響，爰不一一論述。
七、據上論結：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國97年4月7日
勞工法庭法官張金柱如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
以上正本證明與原本無異。
中華民國97年4月8日
書記官黃珮娟