裁判字號：臺灣臺中地方法院111年訴字第2410號民事判決
裁判日期：民國112年01月17日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣臺中地方法院民事判決111年度訴字第2410號原告 陳振訓 訴訟代理人 廖慧儒 律師
陳忠儀 律師複代理人 吳亞澂 律師被告 賴文宣 上列當事人間確認抵押權不存在等事件，本院於民國112年1月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告就原告所有如附表所示土地，於民國104年11月18日所設定如附表所示普通抵押權所擔保之債權於超過「新臺幣140萬元，及自民國105年2月13日起至清償日止，按年息20％計算之利息」部分不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。原告起訴時聲明為：確認坐落臺中市○○區○○段○○○段0000○000000地號土地（下稱系爭土地）如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權）及所擔保之債權均不存在；被告應將系爭抵押權登記予以塗銷（本院卷13頁）；嗣於民國112年1月3日變更聲明為：確認系爭抵押權所擔保之債權均不存在；被告應將系爭抵押權登記予以塗銷（本院卷135頁），係屬減縮應受判決事項之聲明，核與上開規定相符，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：原告因繼承被繼承人 陳玲愉 （110年5月16日死亡）之遺產，取得系爭土地所有權，並於111年2月10日以繼承為原因登記為系爭土地之所有權人，惟系爭土地如本院111年度司拍字第153號裁定附表所示之系爭抵押權登記，係陳玲愉與訴外人 賴培爐 洽談購買南投縣竹山鎮土地時，因賴培爐之要求，陳玲愉方與被告通謀虛偽設定系爭抵押權登記，依民法第87條前段之規定，系爭抵押權登記應屬無效。又被告並未交付系爭抵押權所擔保104年11月13日之借款與陳玲愉，該借款債權不存在，依抵押權從屬性，系爭抵押權亦應塗銷。爰請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第87條、第767條之規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記。並聲明：確認系爭抵押權所擔保之債權不存在；被告應將系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以：伊與陳玲愉就系爭土地所設定系爭抵押權，均有設定系爭抵押權之真意，並非基於通謀虛偽意思表示；又陳玲愉因向賴培爐購買土地需資金，而經賴培爐介紹於104年11月13日向被告借款140萬元（下稱系爭借款），陳玲愉並簽發140萬元之本票予伊作為借款憑證，伊已委由賴培爐將系爭借款交予陳玲愉，陳玲愉亦將系爭土地辦理系爭抵押權登記與伊，以擔保系爭借款，若陳玲愉未收到系爭借款，一定會提出異議，但陳玲愉至去世前均未提出異議，足認陳玲愉確有收到系爭借款等語置辯。並答辯聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：㈠原告主張其因繼承陳玲愉之遺產，以繼承為原因登記為系爭
土地所有權人，系爭土地於104年11月18日設定登記系爭抵押權等情，為被告所不爭執，並有系爭土地登記謄本可證（本院卷21至27頁），原告此部分主張，堪認實在。
㈡按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該
第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判決先例參照）。原告主張被告與陳玲愉間就系爭抵押權登記行為係屬通謀虛偽意思表示，此為被告所否認，應由原告負舉證責任。原告就此主張未舉證證明，且原告就臺中市中正地政事務所函覆本院所檢附系爭抵押權相關登記資料（本院卷67至77頁）之真正，亦不爭執（本院卷91頁），則原告主張陳玲愉與被告間就系爭抵押權登記為通謀虛偽表示云云，顯難認實在。
㈢據系爭抵押權設定契約書「擔保債權種類及範圍」所載「擔
保債務人對抵押權人於104年11月13日所發生之金錢消費借貸」，訂立契約人「權利人賴文宣、義務人兼債務人陳玲愉」，並有陳玲愉該契約書用印及簽名（本院卷73頁），又陳玲愉有於104年11月13日簽發面額140萬元之本票與被告，有被告提出之本票可證（本院111年度司拍字第153號卷11頁），原告亦不爭執陳玲愉確有簽發該本票（本院卷92頁），堪認陳玲愉確有於104年11月13日向被告借款140萬元。至證人賴培爐雖先後證稱：陳玲愉向原告借150萬元，依本票應該是140萬元等語（本院卷104頁），應係時間久遠記憶模糊所致，尚無從以賴培爐所稱150萬元或140萬元之差距，而認陳玲愉未於104年11月13日向被告借款140萬元。另被告委由賴培爐將系爭借款交與陳玲愉等情，亦據賴培爐證稱：陳玲愉向被告借款，是被告匯款給我，我再開支票交60萬元給陳玲愉，該支票係由原告本人提示兌現，另80萬元是以陳玲愉欠我南投大坑段土地價款80萬元作為清償等語（本院卷104頁）；又證人 周惠萍 證稱：本院卷107頁匯款單是被告的錢，是被告叫我匯款給賴培爐，是要賴培爐轉交給陳玲愉的借款等語（本院卷136至137頁），並有104年11月18日由周惠萍匯款143萬元2500元至賴培爐帳戶之匯款單，及賴培爐簽發之60萬元支票可證（本院卷107、114頁）；另陳玲愉確有收受賴培爐簽發60萬元支票，而該支票係由原告持以兌現，及陳玲愉有於104年11月2日向 賴培盧 購買南投縣○○鎮○○段○○○段00000地號土地（下稱南投3-339地號土地），且系爭抵押權係因陳玲愉買上開土地之價款而設定等情，亦據原告自陳：該支票是陳玲愉交給我，來源我不清楚，是我去提示的；我問過陳玲愉，她說系爭抵押權是之前跟賴培爐就南投縣大坑段土地買賣所留下的等語（本院卷106、141至142頁），並有南投3-339地號土地異動索引可證（本院175頁）。足認被告確有委由賴培爐將系爭借款交予陳玲愉，而賴培爐亦有以簽發60萬元支票交予陳玲愉（再交由原告）兌現，及以陳玲愉應付南投3-339地號土地價款抵償80萬元之方式，將系爭借款交予陳玲愉。
㈣至賴培爐雖於104年11月13日簽發該60萬元支票交予陳玲愉，
而被告係於系爭抵押權完成登記日即104年11月18日始匯款予賴培爐，然陳玲愉於104年11月13日已向被告借款，且上開60萬元支票兌現日期為104年11月19日，有該支票正面所蓋票據交換日期章可證（本院卷114頁），故陳玲愉實際取得賴培爐代被告交付借款之日期應為104年11月19日；又縱賴培爐於104年11月13日先交付或出借60萬元支票予陳玲愉兌現後，其再自被告所匯應轉交予陳玲愉之系爭借款中扣抵該60萬元，亦不影響賴培爐有代被告交付系爭借款予陳玲愉之事實；原告復未舉證證明賴培爐基於其他原因交付系爭60萬元支票與陳玲愉，故原告以該60萬元支票簽發日期係在被告匯款予賴培爐之前，主張被告未交付該60萬元借款予陳玲愉云云，尚不足採。另陳玲愉於104年11月2日向賴培爐買受南投3-339地號土地後，雖於104年11月5日約定辦理保全所有權移轉請求權之預告登記與賴培爐，並於104年11月12日完成預告登記（本院卷163、175頁），然該土地係於109年5月5日由陳玲愉以買賣為原因移轉與訴外人 賴倧琦 ，有異動索引可證（本院卷177頁），原告主張陳玲愉與賴培爐已解除南投3-339地號土地之買賣契約，60萬元支票係賴培爐返還土地買賣價金與陳玲愉云云，顯非可採。㈤又系爭抵押權登記擔保債權總額為168萬元，遲延利息利率為
年息36.5％（即每100元日息1角），違約金以年息36.5％計算（即每百元日息一角計算），然被告自陳：系爭抵押權擔保債權為系爭借款本金140萬元，及自105年2月13日起至清償日止按年息20％計算之遲延利息，違約金部分捨棄等語（本院卷136頁），故原告主張系爭抵押權擔保債權於逾「本金140萬元，及自105年2月13日起至清償日止按年息20％計算之遲延利息」部分不存在，即屬有據；超過此部分之主張，應屬無據。而被告就系爭抵押權既有擔保債權存在，原告依民法第767條規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，亦屬無據。
四、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，及依民法87條、第767條之規定，請求被告塗銷系爭抵押權之登記，於確認超過「140萬元及自105年2月13日起至清償日止按年息20％計算之利息」部分之債權不存在，為有理由，應予准許；逾前開範圍之請求，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後，核與判決結果均不生影響，爰不再予逐一論述。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國112年1月17日
民事第四庭法官吳國聖正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國112年1月17日
書記官游語涵附表：
編號抵押權標的（共同擔保地號）種類地號所有權權利範圍抵押權設定權利範圍1土地臺中市○○區○○段○○○段0000地號全部全部2土地臺中市○○區○○段○○○段000000地號全部全部抵押權登記內容：①權利種類：普通抵押權。②收件年期及字號：民國104年正東普跨字第000180號。③登記日期：104年11月18日。④權利人：賴文宣。⑤債權額比例：全部1分之1。⑥擔保債權總金額：新臺幣168萬元。⑦擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人於民國104年11月13日所發生之金錢消費借貸。⑧清償日期：民國105年2月12日。⑨利息（率）：無。⑩遲延利息（率）：每百元日息一角計算。⑪違約金：每百元日息一角計算。⑫債務人及債務額比例：陳玲愉，1分之1。⑬權利標的：所有權。⑭設定義務人：陳玲愉