裁判字號：臺灣高等法院102年上重訴字第15號刑事判決
裁判日期：民國102年08月28日
裁判案由：殺人等
臺灣高等法院刑事判決102年度上重訴字第15號上訴人臺灣 宜蘭 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告簡見福選任辯護人林志嵩律師上訴人即被告 翁聖 為選任辯護人 蔣昕佑 律師
朱秀晴 律師 羅明通 律師上訴人即被告 朱哲弘 選任辯護人 毛順毅 律師
李依蓉 律師上訴人即被告 李育杰 選任辯護人 曹智恒 律師上列上訴人因殺人等案件，不服臺灣宜蘭地方法院101年度重訴字第2號，中華民國102年3月5日第一審判決(起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署101年度偵字第1517、1575、1759號)，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於簡見福、朱哲弘、李育杰部分，及 翁聖為 有罪部分，均撤銷。
簡見福殺人未遂，處有期徒刑拾貳年，附表所示之物沒收；又殺人，處無期徒刑，褫奪公權終身，附表所示之物沒收。應執行無期徒刑，褫奪公權終身，附表所示之物沒收。
翁聖為共同傷害人之身體，處有期徒刑壹年陸月，附表編號二所示之物沒收。
朱哲弘共同傷害人之身體，累犯，處有期徒刑貳年，附表編號二所示之物沒收。
李育杰共同傷害人之身體，處有期徒刑壹年捌月，附表編號二所示之物沒收。
事實簡見福因不滿前妻 唐嘉妡 移情別戀，欲教訓唐嘉妡同居男友 游凱勝 ，乃委請友人翁聖為幫忙找人， 嗣翁聖為 即尋找友人朱哲弘， 朱哲宏 則邀約其姪子李育杰前往，簡見福、翁聖為、朱哲弘、李育杰遂基於傷害之犯意聯絡，於民國101年4月3日下午，由朱哲弘攜帶其所有之塑膠棍2支後，駕駛車牌號碼00-0000號白色克萊斯勒廂型車搭載翁聖為、李育杰，前來宜蘭地區，先至簡見福住處會合，再由簡見福攜帶其所有之鋁棒1支，並自行駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，一同至游凱勝位於宜蘭縣宜蘭市○○路○巷○弄○○號2樓住處尋找游凱勝，途中簡見福改坐朱哲弘駕駛之廂型車帶路，因在游凱勝之東港路住處等候游凱勝未果，遂折回由簡見福駕駛牌號碼7315-KN號自用小客車至他處尋找游凱勝。嗣簡見福發現游凱勝在宜蘭市○○路○○○號住處，即以行動電話通知翁聖為、朱哲弘、李育杰與其會合，簡見福4人同至宜蘭市○○路○○○號住處附近後，由簡見福、翁聖為、朱哲弘以衛生紙沾水黏貼車牌號碼00-0000號廂型車之車牌，埋伏等待游凱勝外出，翁聖為嗣即駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車前往別處購買飲料、食物。於同日晚間7時30分許，朱哲弘、李育杰見游凱勝步出家門，即各持塑膠棍上前毆打游凱勝，嗣游凱勝之弟 游朝淋 在家中發現屋外異狀，衝出上前制止，簡見福、朱哲弘、李育杰為遂行毆打游凱勝之犯行，即接續其傷害游凱勝之犯意，基於傷害游朝淋之犯意聯絡，分由李育杰持塑膠棍毆打游朝淋，朱哲弘則繼續毆打游凱勝，以此分工方式，共同傷害游凱勝、游朝淋，致游凱勝受有頭部擦傷及撕裂傷、右側肘外側21公分擦傷，游朝淋受有頭部外傷等傷害。詎簡見福見朱哲弘與游凱勝、李育杰與游朝淋各自扭打中，竟欲置游凱勝、游朝淋於死地，將傷害渠等之犯意昇高為殺人犯意，明知人體頭部乃人之生命中樞，為人體之要害，倘因受外力之擊打，極易造成頭骨破裂骨折或顱內出血壓迫腦部神經等足以造成死亡之危險，竟基於殺人之故意，先持鋁棒下車朝游朝淋之頭部猛擊多下，致游朝淋受有創傷性硬腦膜下出血、顱內出血、多處顱骨骨折之傷害，李育杰見事態嚴重跑回車牌號碼00-0000號廂型車上。簡見福再基於殺人故意，持鋁棒猛力敲擊游凱勝頭部數次，致游凱勝受有頭部鈍器外傷性顱內出血及第一頸椎脫臼之傷害，朱哲弘見狀而跑回廂型車上。簡見福於攻擊後返回廂型車內，簡見福、朱哲弘、李育杰3人即駕駛車牌號碼00-0000號廂型車離開現場，再以行動電話聯繫翁聖為，在國道5號高速公路宜蘭交流道北上側車道會合，共同返回臺北。游凱勝、游朝淋經送醫院急救後，游凱勝仍因外傷性顱內出血及第一頸椎脫臼神經性休克死亡；游朝淋經緊急開顱手術並出除血塊後雖倖免一死，惟仍有聲障及失能之重大難治傷害。案發後警方依簡見福掉落於現場之行動電話循線追查，於同月4日下午3時30分在宜蘭市○○路○○號將簡見福拘提到案，並於101年4月7日晚間6時40分在臺北市○○區○○街○○號4樓將翁聖為拘提到案、於同日晚間7時許在臺北市○○區○○路○○號之1將朱哲弘拘提到案，李育杰則於101年4月7日晚間7時20分由其父 李宏璋 陪同至臺北市政府警察局文山二分局自首。
理由
一、被告翁聖為被訴對被害人游朝淋殺人未遂部分，經原審諭知無罪，該部分未據檢察官提起上訴(本院卷第246頁)，已告確定，即非本院審理範圍，先予敘明。
二、證據能力部分：㈠證人 林謝流 、 游阿柳 及上訴人即被告簡見福、翁聖為、朱哲
弘、李育杰，於偵查中以證人身分向檢察官所為之證詞，均經依法具結，檢察官亦無違法取供之情形，查無「顯有不可信之情況」；且渠等均經原審或本院以證人身分傳喚，並予被告簡見福、翁聖為、朱哲弘、李育杰暨其辯護人詰問之機會，其詰問權已獲得確保，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，均得採為證據。
㈡臺灣宜蘭地方法院檢察署相驗屍體證明書、檢驗報告書、勘
(相)驗筆錄，均係公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，而無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第1款，有證據能力。
㈢法務部法醫研究所(101)醫剖字第0000000000號解剖報告書
、(101)醫鑑字第0000000000號鑑定報告書，均係經檢察官囑託各該機關，就本案相關待證事實，所為之鑑定，而分別由法務部法醫研究所，依刑事訴訟法第208條第1項準用同法第206條第1項規定，所出具之書面鑑定報告，核屬刑事訴訟法第159條第1項所指「法律有規定」之例外情形，自得作為證據。
㈣國立陽明大學附設醫院診斷證明書及該院所檢送之病歷資料
、就醫摘要回覆單、相關檢驗報告，及財團法人天主教靈醫會羅東聖母醫院診斷證明書、病歷資料等，係被害人游凱勝、游朝淋就醫接受治療，由醫師、護理人員本於其專業知識為其進行醫療行為後，於此業務上而製作之文書，具有相當之中立性，且與被告等有殺人或傷害之待證事項具有相當關聯性，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第2款規定，亦得作為證據。
㈤其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據(詳後述)，亦查無
違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。
三、訊據被告簡見 福固 坦承因其前妻唐嘉妡與被害人游凱勝交往，心生不滿而欲教訓之，遂尋找翁聖為，再由翁聖為邀約朱哲弘、李育杰，於101年4月3日晚間共同至被害人游凱勝位於宜蘭市○○路○○○號住處，並持鋁棒敲擊游凱勝、游朝淋，致一死一重傷之事實；被告翁聖為則坦承有受簡見福之託，邀集朱哲弘、李育杰前往游凱勝住處之事實；被告朱哲弘坦承有持塑膠棍毆打游凱勝之事實；被告李育杰則對傷害游凱勝、游朝淋之犯行坦承不諱。被告簡見福矢口否認有何殺人、殺人未遂之犯行；被告翁聖為否認有傷害游凱勝之犯行；被告朱哲弘否認有傷害游朝淋之犯行。被告簡見福辯稱：伊因為行動不方便，沒有計畫要自己動手，但見朱哲弘、李育杰被壓在地上，且有人喊警察來了，伊一緊張，就持鋁棒下車，拿鋁棒先打游朝淋後再打游凱勝，伊沒有要置人於死之犯意云云。被告翁聖為辯稱：因為簡見 福拜託 伊找人，只說要去理論，沒有說要傷害人，且打人的過程，伊不在現場云云。被告朱哲弘辯稱：我只打游凱勝手腳，沒有打頭，且未動手毆打游朝淋云云。經查：
㈠被害人游凱勝、游朝淋於101年4月30日晚間7時30分許，在
宜蘭市○○路○○○號住處外遭毆打等情，業據現場目擊證人林謝流、游阿柳於偵查、原審審理中及被害人游朝淋於原審審理中證述綦詳。證人 游阿柳證 稱：當日伊見到有人用棍棒毆打游凱勝、游朝淋頭部，之後開車離去等語(偵字1575卷第148頁、原審卷第156-173頁)；證人游阿柳證稱：我是游朝淋、游凱勝的堂叔， 和渠 等父親 游阿明 是堂兄弟，我家在建業路105號，游阿明住在107號，我當時在家看電視，聽到堂嫂林謝流在喊救人，我就出去，看到兩對抱在一起，是在建業路111巷和建業路的十字路口，一對是游凱勝，一對是游朝淋，是有兩對扭打，那時候游凱勝的臉已經全部都是血了，打游凱勝及游朝淋都是1個人，攻擊游朝淋的那個人是毆打游朝淋的頭部，我就在現場趕快用手機報案，游凱勝倒在地上時，又有另1個人從車子駕駛那邊拿鋁棒出來打游凱勝的頭，游凱勝被敲頭時，另1個人已經走了，游朝淋部分我沒有看到，因為他們的車子剛好停在巷口的地方，游朝淋是被帶到車子的駕駛座那邊，休旅車較高我沒有看到，他們走掉我才去看，發現游朝淋的頭被打破了，臉及頭都有流血，倒在樹叢裡面，在整個案發現場看到打游凱勝、游朝淋總共有3個人，拿鋁棒的那個人打完之後也跑到駕駛座那邊上車，3個人都是從駕駛那邊上車，他們搭的車子是白色克萊斯勒的休旅車等語(偵字1575卷第150頁、原審卷第174-193頁)。證人游朝淋證稱：我記得剛下班，平常是晚上6、7點下班，剛下班回到家，因媽媽的手不方便，要帶媽媽去看醫生，我和哥哥游凱勝都在外面，聽到有人在砸車的聲音，游凱勝就被打了，都是打游凱勝的頭部，我一出門就被人用棍棒打我的頭部，我就暈過去，醒過來後，我看到一個歹徒將游凱勝抱住，另一個好像要去開車，我就從後面抱住他背部，我就一直拖住，不讓他走，不知道又遭誰重擊我的頭部，我就失去意識等語(原審卷第227-249頁)。證人林謝流、游阿柳、游朝淋對於被害人2人係遭人持棍棒攻擊頭部部分，證述一致，核與被害人2人所受傷勢相符(詳後述)，應堪採信。
㈡證人林謝流、游朝淋於原審審理中固均證稱當日下車攻擊者
為4人，證人林謝流證稱：因為伊手受傷，游凱勝要開車載伊去醫院，游凱勝先出門，後來游朝淋接著出去，伊聽到游朝淋說游凱勝被打，伊最後出去，伊出門查看時看到兩個兒子被打滿臉都是血，當時看到的歹徒有4個人，2個是在游凱勝那邊，2個在游朝淋那邊，那時候在游凱勝兩邊的人左邊1個右邊1個都是在打游凱勝的頭，游凱勝倒地後，繼續用鋁棒打，其他人的在打游朝淋，游朝淋被拉到兩棵樹旁打，兩個人都用棍棒打頭部，游凱勝先被打倒下後，全部的人都去打游朝淋，他們就抓游朝淋去撞樹等語(原審卷第157-163頁)；證人游朝淋證稱：伊看到有4個人，看不是很清楚，是有看到人影，最初是看見3個人打游凱勝等語(原審卷第228-230頁)。惟被告 翁盛為 當時未在現場，而被告朱哲弘、李育杰先聯手毆打游凱勝，游朝淋出來後朝李育杰衝，李育杰即持塑膠棍還擊，形成朱哲弘、李育杰分別攻擊游凱勝、游朝淋之局面， 於渠 等扭打3、4分鐘後，被告 簡見福始 持鋁棒下車，依序毆擊游朝淋、游凱勝等節，業據被告簡見福、翁聖為、朱哲弘、李育杰於原審理中以證人身分證述在卷(原審卷第291-310頁)，並與證人游阿柳上開證述：伊看到兩對扭打，一對是游凱勝，一對是游朝淋，打游凱勝及游朝淋都是1個人，之後又有另1個人從車子駕駛那邊拿鋁棒出來打游凱勝的頭部等語大致相符。再參酌證人林謝流前於偵查中證稱：「(有無目睹游凱勝、游朝淋被毆打經過？)有。當天我大兒子游凱勝開門要帶我去給醫生看，一開門就被2個人押走，押到111巷的巷口打，我看到有他們用棍棒打我兒子游凱勝的頭，我叫他不要敲，他們還是一直敲我兒子的頭，後來游朝淋看到他哥哥被打也衝出去，他一樣被打，也是打游朝淋的頭，他們是先打我大兒子，再打我二兒子，我總共是看到3個人拿棍棒打我二個兒子」、「(妳大兒子游凱勝倒地後，這3名男子還有拿棍棒打他？)有。也是有打頭部(額頭)」、「(後來這三名男子又有將妳二兒子游朝淋抓去撞樹？)是」、「(是他們三個人自己開車走，還是另外車上另外有人？)連打人的這3人在內，車上還有一個人，總共4人」等語(偵字1575卷第148頁)，是關於當日攻擊之人數，證人林謝流於偵查中明確指稱係有3人，與其於原審審理中所稱攻擊者4人已有不符。且證人游朝淋對於當日案發過程證稱：「(你當時看到的歹徒【包括砸車、打人】人在何處，共有幾人？)我看到有4個人，我看不是很清楚，我是有看到人影」、「(該4人分佈之狀況是誰在砸車，誰在打人？)我不太清楚」、「(你有看見游凱勝被人強拉或抓到何處嗎？)我當時已經被打暈了，所以我剩下就不清楚」、「(你是一出門就被打或是過一會兒要救你哥哥才被打？)不記得，我只記得我被打暈了」、「(打你的人是否是打游凱勝三個人的其中一人？)對。但一開始是4個人，他看到我就跑過來打我」、「(你有無與對方發生扭打？)沒有。對方有一個人一開始就把我打暈了，是否從打游凱勝的那群人過來的人，我也不知道」等語(原審卷第229、248、249頁)。紬譯證人林謝流、游朝淋之證詞，案發之際事出突然，且正值夜間，林謝流目睹其兒子游凱勝、游朝淋遭毆打受有重傷，因恐懼及關懷，思緒難免混亂，加以本件查獲被告4人，致其對於案發細節或有混淆情形，且被害人即證人游朝淋當日頭部遭受重創，此2人就在場實施犯罪之人數部分證詞容有錯誤之情形。另關於本件案發之時間，證人林謝流於警詢中證稱為晚間7時30分許(警局卷第44頁)；證人游阿柳於偵查中證稱為晚間7時34分(偵字1575卷第150頁)；證人 陳學良 於警詢中證稱當日晚間7時25分許駕車行經案發地點，目睹1男子倒臥於地上，1部白色廂型車加速逃離現場等語(相字卷第7頁)，嗣於原審審理中證稱案發時間為當日晚間7時20分左右等語(原審卷第145頁)， 依渠 等證詞參互觀之，本件案發時間應在101年4月3日晚間7時30分許前後。而被告簡見福、朱哲弘、李育杰於偵查及原審審理中均陳稱案發時被告翁聖為駕駛車牌號碼0000-00自小客車離開現場去購物等語，被告翁聖為亦證稱：伊去買東西過後大約15分鐘，當時人過蘭陽大橋買好便當，接到朱哲弘號碼打來的電話，叫伊不要回去，說要回到宜蘭交流道後要回台北，伊就直接到交流道等他們等語(原審卷第292頁)，此與證人游阿柳、陳學良證稱現場僅目睹1部白色廂型車相符。再依卷附被告翁聖為持用之行動電話號碼0000000000號通聯紀錄(偵字1575卷第161之2頁)所示，該行動電話號碼於當日晚間7時17分許與被告簡見福持用之行動電話0000000000號聯絡，基地台位置在宜蘭市○○路○○○○○○○號2樓；於當日晚間7時37分許、7時39分許、7時42分許與被告朱哲弘持用之行動電話號碼0000000000號聯絡，基地台位置在宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○號12樓；於當日晚間7時43分許與被告朱哲弘持用之行動電話號碼000000000
0號聯絡，基地台位置在宜蘭縣○○鄉○○路○○○○○號，對照被告朱哲弘所稱：「(你們在離開案發現場之後，是在多久時間打電話給翁聖為？)事發之後沒多久，簡見福就叫我打電話給翁聖為，叫他不要回現場，約在宜蘭交流道後一起回台北」等語(原審卷第302頁反面)，是案發時被告翁聖為不在現場，而係由被告朱哲弘、李育杰先持塑膠棍毆打游凱勝，再由朱哲弘、李育杰分別毆打游凱勝、游朝淋，數分鐘後，被告簡見福始持鋁棒攻擊被害人游凱勝、游朝淋，應堪認定。
㈢被害人游凱勝受有頭部擦傷及撕裂傷、右側肘外側21公分
擦傷、頭部鈍器外傷性顱內出血及第一頸椎脫臼等傷害，經送醫急救後，仍因該傷害導致神經性休克而不治死亡一節，經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官會同法醫相驗，有羅東聖母醫院診斷證明書(警局卷第85頁)、病歷資料(相字卷第45-76頁)、臺灣宜蘭地方法院檢察署相驗筆錄、檢驗報告書、相驗屍體證明書、相驗照片30張(相字卷第28-36、77、85、88-102頁)在卷 可佐 ；且經法務部法醫研究所法醫師解剖鑑定無訛，亦有法務部法醫研究所(101)醫剖字第0000000000號解剖報告書、鑑定報告書(相字卷第104-111頁)附卷可參。被害人游朝淋則受有創傷性硬腦膜下出血、顱內出血、多處顱骨骨折之傷害，有國立陽明大學附設醫院診斷證明書附卷可佐(偵字第1575卷第181頁)；而被害人游朝淋經急救後，雖倖免一死，然因頭部遭受重創，而有聲障及失能多重重度障礙，此有被害人游朝淋之殘障手冊在卷可佐(原審卷第23頁)，而該殘障係屬重大難治之症，並經國立陽明大學附設醫院101年10月29日陽大附醫歷字第0000000000號函暨所檢送之病患就醫摘要回覆單在卷可考(原審卷第25-26頁)，此部分事實，亦堪認定。
㈣按共同正犯之行為人彼此間因犯意之聯絡而形成一個犯罪共
同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。故其所實行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。被告翁聖於案發當時雖不在現場，但被告簡見福因不滿前妻唐嘉妡移情別戀，欲教訓唐嘉妡同居男友游凱勝，乃委請被告翁聖為幫忙找人，嗣翁聖為即邀集被告朱哲弘、李育杰，並攜帶塑膠棍2支共同前往宜蘭地區尋找游凱勝，復事先以衛生紙黏貼車牌以躲避查緝，上開過程均為被告翁聖為自承在卷(原審卷第70、293頁)，被告翁聖為並供稱：「那時後簡見福有說要給被害人教訓，之後簡見福就拿了一根棒球棍出來」等語(聲羈字37卷第13頁)；被告 簡見福證 稱：找翁聖為等人之目的，就是要修理游凱勝，我跟他們說打一打就好了，因為我腳不方便，所以他們下去打，我本來就沒有打算要下去(原審卷第295、298頁)；被告被告朱哲弘證稱：「(你們在碰面之後到前往案發地點的途中，有無說幾個人要下去教訓被害人？)有說好我和李育杰、翁聖為」、「(你們用語是教訓或是打一下？)不記得，就是提到教訓而已，就是要給他一點皮肉傷，沒有提到怎樣教訓」、「(你剛才提到你們在案發之前就有先談好由你與李育杰、翁聖為3人下去打，這件事情在何處講的？)好像是簡見福找我們來時，翁聖為就講說他和李育杰及我三人下去打，當時是我們三人來宜蘭的路上的車上講的」等語(原審卷第300、302頁)；被告李育杰證稱：要出發前，我看到簡見福拿出鋁棒後我就問朱哲弘，他說要去教訓人(原審卷第305頁)。依被告翁聖為、簡見福、朱哲弘、李育杰等人上開供述觀之，被告翁聖為不僅事先知悉被告簡見福欲教訓被害人游凱勝之意思，係對其實施傷害行為，而非僅單純理論，被告翁聖為除代為尋找打手，並協助掩飾犯罪行蹤，顯然被告翁聖為關於被告朱哲弘、李育杰傷害游凱勝之行為即有預見且有參與之合意，並進而著手其犯罪計畫之一部行為，自應負共同正犯之罪責，而不因其適駕車離去購物，未在現場未參與實際毆打被害人游凱勝之行為而得脫免傷害罪責。被告翁聖為辯稱：簡見福只是要伊找人去理論，不是傷害，且伊於案發時不在現場，無傷害之犯意聯絡云云，實無可採。
㈤被告朱哲弘、李育杰見被害人游凱勝自住處出來後，即分持
塑膠棍上前毆打傷害游凱勝，此為被告朱哲弘、李育杰前來宜蘭地區之目的，為被告簡見福、翁聖為、朱哲弘、李育杰原先之計畫內容。適有被害人游朝淋目睹其兄游凱勝遭毆打，因而上前攔阻，此為被告4人事前所無法預期，而為計畫外之突發情況。惟共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；且其意思聯絡之表示方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可(最高法院30年上字870號、73年台上字第1886號、73年台上字第2364號判例參照)。本案被害人游朝淋上前阻止被告朱哲弘、李育杰後，雙方各分為兩對扭打，由被告李育杰毆打被害人游朝淋，被告朱哲弘則利用被告李育杰毆打被害人游朝淋，以阻止被害人游朝淋之攔阻行為，而遂行其繼續毆打被害人游凱勝之行為；而被告簡見福於本案中居於策劃主導之地位，未阻止李育杰攻擊游朝淋，對其行為予以容任，以利被告朱哲弘繼續毆打游凱勝，被告簡見福、朱哲弘、李育杰相互承擔彼此之責任，縱渠等當時並未交談，亦有默示之意思聯絡及行為分擔，被告簡見福、朱哲弘縱未出手毆打游朝淋，仍應對傷害被害人游朝淋部分負共同正犯罪責。又被告朱哲弘於原審供稱：伊與李育杰原聯手毆打游凱勝，而占有優勢，嗣游朝淋出來後，變成伊一人與游凱勝扭打等語
(原審卷第303頁)，則被告朱哲弘對於另有一人出來搭救游凱勝而與李育杰扭打之情，要無不知之理。被告李育杰於本院審理中證稱：游朝淋衝出來時，朱哲弘不知情云云(本院102年6月19日審理筆錄第11頁)，顯係迴護被告朱哲弘之詞，難以採信。被告朱哲弘辯稱：伊未動手打游朝淋，該部分不成立傷害罪云云，亦無可採。
㈥被告朱哲弘、李育杰固否認有毆打被害人頭部，辯稱：僅有
毆打其身體或手腳部位云云。然被告等人均係持棍棒朝被害人2人頭部毆打一節，已據證人游朝淋、林謝流、游阿柳證述如前；且如被告朱哲弘、李育杰所述屬實，則被害人2人身體或四肢處應有多處傷勢，然本案除被害人游凱勝右側肘外側有21公分擦傷外，被害人2人其餘傷勢均在頭部，復如前述，顯與被告朱哲弘、李育杰上開所供不符，渠等此節所辯，係避重就輕之詞，不足採信。
㈦按殺人未遂與傷害罪之區別，應以加害人有無殺意為斷。以
戕害他人生命之故意，著手於殺人之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；殺意之有無，雖不以兇器之種類及被害人所受之傷害程度，為絕對之認定標準，但加害人使用之兇器、下手之部位、用力之程度，仍非不可藉為判斷有無殺意之心證依據。查本案被告4人均否認自始即有殺人之故意，且被告簡見福係委由被告翁聖為、朱哲弘、李育杰等人出面教訓游凱勝，其原無意親自下手，業據被告等供述如前，故於被告簡見福下手行凶前，固僅足難認定被告簡見福有傷害之犯意，尚難認其有殺人之故意。然查，本案扣案之鋁棒為金屬材質，質地堅硬，業經本院當庭提示。再被告李育杰於偵查中證稱：我看到簡見福從車上拿1支棍棒，後來我聽到幾聲棍棒很大的聲響，我看到游朝淋躺在地上，我就感覺不太對，我就趕快跑上車等語(偵字1575卷第150頁)；於原審證稱：簡見福從駕駛座後方下車，朝伊這邊過來，持鋁棒往游朝淋頭部敲擊4、5下，伊就感覺到伊的頭有血的味道，之後就看見游朝淋趴在地上，游朝淋趴在地上之後，伊就上車，在上車途中，伊看到簡見福持鋁棒往游凱勝方向過去，伊聽到很大聲敲打的聲音，之後看到游凱勝躺在地上等語(原審卷第306-308頁)；被告朱哲弘於原審證稱：我與游凱勝扭打，我很害怕要走，我打不過游凱勝，後來游凱勝壓制在地上，我人躺在地上，簡見福過來打，我聽到在我旁邊打的聲「撥撥撥」幾聲，是打游凱勝，就是球棒打到什麼東西的聲音(原審卷第302、304頁)；證人游阿柳證稱：原先他們在打時看到有兩對在打，一對有兩個人，後來要走時，看到游凱勝倒下時，有一個人拿鋁棒打游凱勝的頭，當時伊喊說人已經倒下來了，你還敲他的頭，尤其拿鋁棒的人是很大力的打，那個聲音很清楚等語(原審卷第176、178頁)，再參以被害人游凱勝、游朝淋前開頭部所受之傷勢嚴重，被害人游凱勝並因此傷重死亡，被害人游朝淋雖倖免一死，仍呈重度殘障，已足認被告簡見福下手力道極為猛烈。復審酌人體頭部乃人之生命中樞，為人體之要害部位，不堪外力之重擊，倘因受金屬頓器重力擊打，極易造成頭骨破裂骨折或顱內出血壓迫腦部神經等足以造成死亡結果之危險，此為眾所周知之事，被告亦自承：伊知道持鋁棒打人頭部會致人於死，伊是看到游凱勝、游朝淋沒有反應，才停手的等語(詳聲羈字36卷第7、9頁)，是被告簡見福明知以鋁棒重擊人之頭部可能致死，竟持鋁棒重力敲擊被害人2人頭部多下，至渠等沒有反應始罷手，顯見其下手之際，有致被害人2人於死之故意，其已將傷害犯意昇高為殺人犯意，灼然甚明。被告簡見福辯稱：伊無殺人犯意云云，要屬卸責之詞，無可採信。此外，被害人游凱勝係因頭部鈍器外傷性顱內出血及第一頸椎脫臼等傷害死亡，其死亡結果與被告簡見福之傷害行為，顯具相當因果關係無訛。
㈧綜上所述，本件事證明確，被告簡見福之殺人犯行及被告翁
聖為、朱哲弘、李育杰之傷害犯行堪以認定，均應依法論科。
四、論罪㈠被告簡見福就被害人游凱勝部分，核係犯刑法第271條第1項
殺人罪；就被害人游朝淋部分，則係犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪。又行為始於著手，著手之際，有如何之犯意，即應負如何之故意責任。犯意變更，係犯意之轉化(昇高或降低)，指行為人在著手實行犯罪行為之前或行為繼續中，就同一被害客體，改變原來之犯意，在另一犯意支配下實行犯罪行為，導致此罪與彼罪之轉化，因此仍然被評價為一罪。犯意如何，既以著手之際為準，則著手實行階段之犯意若有變更，當視究屬犯意昇高或降低定其故意責任；犯意昇高者，從新犯意；犯意降低者，從舊犯意，並有中止未遂之適用。行為人以傷害之犯意打人，毆打時又欲置之於死地，乃犯意昇高，應從變更後之殺人犯意，殺人行為之傷害事實，當然吸收於殺人行為之內(最高法院101年度台上字第282號判決參照)。被告簡見福案發之初雖與被告翁聖為、朱哲弘、李育杰基於傷害游凱勝之犯意，前往游凱勝住處外埋伏，於游朝淋出現後，復與被告朱哲弘、李育杰基於傷害游朝淋之犯意，而由被告朱哲弘、李育杰下手實施傷害行為，惟於被告朱哲弘、李育杰實行傷害行為之過程中，被告簡見福因犯意之昇高，而分別對游朝淋、游凱勝實行殺害行為，其先前之傷害行為為較重在後之殺人行為所吸收，不另論罪。
㈡被告翁聖為、朱哲弘、李育杰就被害人游凱勝部分，及被告
朱哲弘、李育杰就被害人游朝淋部分，均係犯刑法第277條第1項傷害罪。起訴書雖認被告翁聖為、朱哲弘、李育杰所為係犯刑法第271條第1項殺人罪、同法第271條第2項、第1項殺人未遂罪嫌云云。惟按，刑法上殺人未遂罪與傷害罪之最主要區別在於行為人主觀犯意之不同，行為人除蓄意戕害他人之生命已臻明確外，仍須由行為人行為時之客觀情狀，以認定其犯意之所在。換言之，行為人事前之仇隙是否足以引起其殺人之動機，行為當時之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命，被害人之傷勢如何，攻擊後之後續動作是否意在取被害人性命等，均足據為論斷行為人內心主觀之犯意，究為殺人抑係傷害之標準。被告翁聖為、朱哲弘、李育杰均否認有殺人之犯意。而本案肇因於被告簡見福與游凱勝間之私人恩怨，被告翁聖為、朱哲弘與李育杰與被害人2人素不相識，遑論仇隙，且被告朱哲弘、李育杰於案發前與簡見福亦不認識，均據被告等供承一致，被告翁聖為、朱哲弘、李育杰僅受託前往教訓游凱勝，衡情要無為簡見福出頭而萌生殺人犯意之理，此由被告朱哲弘、李育杰僅攜帶塑膠棍，而非槍枝或刀械前往觀之益徵。又依前所述，被告等人原先之計畫，被告簡見福不親自下場行凶，被告簡見福亦證稱：因為我腳不方便，所以他們下去打，我本來就沒有打算要下去，因為看到他們被壓制在地上，並聽到警察快來，我才下去打等語(原審卷第298頁)，則被告簡見福突持鋁棒猛擊被害人2人之頭部， 非在渠 等犯罪計畫中，亦非被告翁聖為、朱哲弘、李育杰客觀上所得預見。又證人游朝淋證稱：伊一出來就遭人打昏，醒來後看到對方一人將游凱勝抱住，另一人好像要去開車，我就把他抱住，我就一直拖住，不讓他走，後來又遭人重擊頭部而失去意識等語(原審卷第233-234頁)。則被告朱哲弘、李育杰如有致被害人於死之意，殊無於游朝淋第一次暈倒時未繼續毆打之，或2人聯手繼續毆打游凱勝，反而欲開車離去之理。再當被告簡見福先持鋁棒攻擊游朝淋頭部後再攻擊游凱勝頭部時，依證人游阿柳前開證詞，被告李育杰並無隨同上前攻擊游凱勝，而被告簡見福攻擊游凱勝頭部後，被告朱哲弘則停止攻擊而離開，核與被告朱哲弘、李育杰所辯相符，則於被告簡見福持鋁棒加入攻擊行為後，被告朱哲弘、李育杰並未繼續毆打被害人，堪認被告朱哲弘、李育杰辯稱自始僅有傷害之犯意，而當被告簡見福持鋁棒猛然攻擊被害人游朝淋、游凱勝，其2人遂停止攻擊行為等語，應屬非虛。至被告朱哲弘、李育杰固有持塑膠棍毆打被害人2人頭部行為。然觀扣案塑膠棍非質堅銳利之金屬器具，參之卷附法務部法醫研究所之鑑定報告書認被害人游凱勝之死亡原因係「棒狀鈍器」左後側打擊所致(相字卷第112頁)，則被告朱哲弘、李育杰所持之塑膠棍是否足以造成游凱勝死亡、游朝淋重傷之結果，已非無疑。且被告簡見福供稱：伊見朱哲弘、李育杰遭壓制在地，始持鋁棒前往毆打被害人2人，伊係打到被害人沒有反應、放開朱哲弘、李育杰後才停手等語(原審卷第298頁、聲羈字36卷第9頁)；證人游朝淋證稱：伊第一次暈倒醒來後，有抱住一人不讓其離開，游凱勝在被毆打時，有出手向對方攻擊等語(原審卷第233、236頁)；證人游阿柳亦證稱：在看到有人持鋁棒毆打游凱勝頭部前，游凱勝、游朝淋各自與一人扭打等語(原審卷第174-178)；再參酌被告李育杰之眼鏡掉落現場，經警查獲，有現場照片及搜索扣押筆錄所附刑案現場扣押物品目錄表(偵字1575卷第
43、64頁)在卷可稽，在在足認於被告簡見福持鋁棒毆打被害人2人前，被害人2人尚有反擊、壓制被告朱哲弘、李育杰之能力，衡情當時渠等頭部傷勢應非嚴重，迄被告簡見福持鋁棒猛擊被害人2人之頭部數次後，被害人2人始失去意識，故游凱勝所受頭部鈍器外傷性顱內出血及第一頸椎脫臼等傷害，游朝淋所受創傷性硬腦膜下出血、顱內出血、多處顱骨骨折之傷害，尚難認係被告朱哲弘、李育杰持塑膠棍毆打所致。雖被告翁聖為、朱哲弘、李育杰與被告簡見福有傷害之犯意聯絡，惟被告簡見福犯意自傷害昇高為殺人，其所實施之行為，已超越渠等原計畫之範圍，而為被告翁聖為、朱哲弘、李育杰所難預見，自僅就渠等所知之程度，令負傷害責任，未可概以殺人或殺人未遂同正犯論(最高法院50年台上字第1060號判例參照)。起訴法條容有未當，惟其基本事實同一，經本院諭知此部分之罪名，爰依法變更起訴法條。
㈢被告翁聖為、朱哲弘、李育杰對被害人游凱勝之傷害犯行；
及被告朱哲弘、李育杰就被害人游朝淋之傷害犯行，與被告簡見福間，均有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。㈣被告朱哲弘、李育杰先毆打被害人游凱勝，再接續其傷害犯
行，同時與被害人游凱勝、游朝淋發生扭打，而同時對於被害人游凱勝、游朝淋施以傷害犯行，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，均應從一重依傷害罪處斷。被告簡見福所犯上開殺人罪與殺人未遂罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤被告朱哲弘前因毒品案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒
刑3月確定，於97年5月20日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯法定刑有期徒刑以上之本罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈥被告簡見福就被害人游朝淋部分，已著手實行殺人之行為，
而未致被害人游朝淋死亡之結果，為未遂犯，依刑法第25條第2項減輕其刑。另被告李育杰於犯罪後，於員警查悉其身分前，由其父李宏璋陪同至臺北市政府警察局文山二分局自首，業經證人 陳保羅 警員於原審審理中證述在卷(原審卷第250-254頁)，依刑法第62條前段規定減輕其刑。
五、原審認被告簡見福、翁聖為、朱哲弘、李育杰罪證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：
㈠刑法第277條第1項傷害罪，以傷害人之身體或健康為要件，
為結果犯，則被害人受有何傷害，自應於事實欄中明確認定，始足為適用法律之依據及量刑之準據。原判決認被告翁聖為、朱哲弘、李育杰就游凱勝部分，及被告朱哲弘、李育杰就游朝淋部分，成立刑法第277條第1項傷害罪，惟於事實欄中僅空泛載稱「毆打游凱勝成傷」、「毆打游朝淋成傷」云云，就游凱勝、游朝淋因被告等之傷害行為受有何具體傷害，均未認定，難認允當。
㈡犯意變更與另行起意本質不同。犯意變更，指犯意之轉化(
昇高或降低)，仍評價為一罪。另行起意，係指原有犯意之構成要件行為已經完成，或因某種原因出現，停止原來之犯罪行為，而增加一個新的犯意產生，實行另一犯罪行為之謂，至於被害客體是否同一則不問；惟因其係在前一犯罪行為停止後(即前一犯罪行為既遂、未遂或中止等)，又另起犯意實行其他犯罪行為，故為數罪。倘若初以傷害之犯意打人已成傷之後，復因某種原因再予以殺害，則屬另行起意，應分論併罰，成立傷害與殺人二罪(最高法院101年度台上字第282號判決參照)。本案被告簡見福就被害人2人之犯意，均係由傷害轉化為殺人，係屬犯意變更，僅論以殺人、殺人未遂一罪。原判決理由欄固載稱「被告簡見福因犯意之提升，而對被害人游凱勝實行殺害行為，其先前之傷害行為為較重在後之殺人行為所吸收」等語(原判決第14頁)。然就被害人游朝淋部分，未認定被告簡見福與被告朱哲弘、李育杰初始有傷害犯意聯絡，嗣有犯意變更之情事；且原判決於事實欄載稱「另萌生殺人之犯意，下車持鋁棒攻擊游朝淋之頭部」、「再基於殺人之犯意，持鋁棒攻擊游凱勝頭部」云云，似認被告簡見福係屬「另行起意」，不無事實與理由矛盾之違法。
六、檢察官上訴意旨略以：被告朱哲弘、李育杰事先準備塑膠棍、鋁棒，並收受被告簡見福所交付之新臺幣(下同)1萬5,000元，且均係持塑膠棍往被害人游凱勝、游朝淋之頭部毆打，足取人性命或造成重傷，為被告朱哲弘、李育杰主觀上或客觀上所得預見，故渠等與被告簡見福應有殺人及殺人未遂之犯意聯絡；縱無殺人故意，亦有重傷害之故意，而構成重傷罪及重傷致死罪。退而言之，亦已該當傷害致死、傷害致重傷罪；另原審就被告翁聖為僅量處有期徒刑1年6月，尚屬過輕云云。被告簡見福上訴意旨略以：伊沒有殺人犯意，且係自首，請從輕量刑云云。被告翁聖為上訴意旨略以：伊僅係幫簡見福找人去理論，且未在場參與，無傷害之犯意聯絡云云。被告朱哲弘上訴意旨略以：伊未毆打游朝淋，並請從輕量刑云云。被告李育杰上訴意旨略以：伊坦承犯行，態度良好，原審量刑過重，請從輕量刑云云。經查：
㈠被告翁聖為、朱哲弘、李育杰無殺人犯意；被告翁聖為就傷
害游凱勝部分，被告朱哲弘就傷害游朝淋部分，與被告李育杰等人間，均有犯意聯絡，經本院認定如上。上訴意旨雖認被告簡見福於毆打被害人前先交付1萬元予被告朱哲弘，於毆打後再交付5,000元云云。然被告翁聖為、朱哲弘、李育杰均堅詞否認有收受被告簡見福任何金錢報酬，而被告簡見福對於給付金錢之數額、時間，於警詢、偵查及原審審理時，前後所述亦有不符(警局卷第5頁，偵字1517卷第60頁；偵字1575卷第151頁；原審卷第16、296、297頁)，此節所述，是否屬實，已有可疑。且被告簡見福亦證稱：事先並無約定，是在車上臨時要給等語(原審卷第297頁)，尚無從認被告朱哲弘、李育杰為獲取約定報酬而與被告簡見福有殺人之犯意聯絡。況被告簡見福所述交付之金錢非鉅，衡情被告朱哲弘、李育杰亦無為此區區數千元(2人平分後)，甘冒重典而與被告簡見福有殺人犯意聯絡之理。
㈡依現存之事證，游凱勝所受頭部鈍器外傷性顱內出血及第一
頸椎脫臼等傷害，游朝淋所受創傷性硬腦膜下出血、顱內出血、多處顱骨骨折之傷害，僅得認定係被告簡見福持鋁棒毆擊被害人頭部所造成，未可逕認係被告朱哲弘、李育杰持塑膠棍毆打所致；且被告朱哲弘、李育杰與被害人並無宿怨，渠等於見簡見福持鋁棒攻擊被害人時，均未繼續對被害人為傷害行為，亦詳如前述，不足以認定被告朱哲弘、李育杰有重傷害之犯意，無從以重傷罪相繩。
㈢加重結果犯，以行為人能預見其結果為要件，所謂能預見乃
指客觀情形，與主觀上有無預見不同。本案依被告等人之原先計畫，係由被告翁聖為、朱哲弘、李育杰出手教訓游凱勝，被告簡見福並不下場，嗣被告簡見福超越原訂計畫，持鋁棒毆擊被害人2人，此一突發狀況，顯非係被告朱哲弘、李育杰客觀上所得預見，亦無成立加重結果犯之餘地。
㈣按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有
偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺。證人即查獲本案之員警 邱學銘 於本院審理中證稱：伊於案發之後，即在醫院詢問被害人母親林謝流，經林謝流告知現場有拾獲手機
1支，伊再向簡見福前妻唐嘉妡詢問，並以該查獲手機撥打唐嘉妡手機，結果來電顯示係簡見福之門號，且唐嘉妡稱簡見福曾於案發前當天或前一天至其租屋處外，簡見福可能是涉案人，故伊認為簡見福涉有殺人罪嫌，遂前去簡見福住處等語(本院102年7月31日審理筆錄)；證人唐嘉妡亦於本院審理中證稱：案發前伊曾看過簡見福至伊住處附近經過，伊有告知警員簡見福可能涉案等語(本院102年6月19日審理筆錄第5頁)。是員警前往簡見福住處時，依現場扣案手機、目擊證人林謝流及關係人唐嘉妡之證詞，顯已有確切之根據而合理懷疑被告簡見福涉及本案，故簡見福於員警詢問時，被動坦承參與本案，核與自首要件不相符合。
㈤關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，
倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本案原審量刑時，已審酌各情為其量刑之基礎，敘明審酌刑法第57條所列事項之理由，查無量刑失出或有何輕重失衡、濫用裁量權或不適用法則之情形，檢察官指原審就被告翁聖為部分量刑過輕，被告簡見福、翁聖為、朱哲弘、李育杰認原審量刑過重，均無可採。
七、檢察官及被告等人之上訴固均無理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告簡見福、朱哲弘、李育杰部分，及翁聖為有罪部分，均撤銷改判。爰審酌：⑴被告簡見福因前妻唐嘉妡與被害人游凱勝交往，竟心生怨恨，為教訓被害人游凱勝與被告翁聖為、朱哲弘、李育杰前來宜蘭地區，並共同毆打被害人游凱勝，於傷害犯行遭被害人游朝淋發覺而上前阻止時，被告朱哲弘、李育杰猶共同傷害被害人游朝淋；被告簡見福見狀後先持鋁棒朝被害人游朝淋及游凱勝頭部攻擊。⑵被告簡見福係全案始作俑者，策畫主導本案，被告翁聖為雖未下手，然邀集朱哲弘、李育杰參與本案，助紂為虐，亦無可恕。⑶被告簡見福所為，導致被害人游朝淋頭部重創及被害人游凱勝死亡之結果，造成被害人家庭破碎，對被害人游凱勝之父母及被害人游朝淋留下終身無法磨滅之傷痛，所生損害至深且鉅。⑷被告等迄今未有任何實質之賠償行為以撫平被害人游朝淋及被害人游凱勝父母所受傷痛。⑸被告李育杰犯後坦承犯行，犯後態度尚佳；被告簡見福、朱哲弘未坦承全部犯行，被告翁聖為則飾詞否認，難認有悔意。⑹被告簡見福係國中畢業，任司機，離婚，育有1子；被告翁聖為專科畢業，亦擔任司機，單身；被告朱哲弘為高中畢業，擔任廚師，與母親同住；被告李育杰案發時係高中在校生，因本案學業未完成。⑺被告簡見福所涉殺人犯行部分，其心態之殘酷、手段之兇殘，顯有長期與社會隔離之必要等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。被告簡見福量處無期徒刑部分，依法宣告褫奪公權終身，並定應執行刑為無期徒刑。扣案之鋁棒1支、塑膠棒2支係供其前開犯行所用之物，分別為被告簡見福、朱哲弘所有，併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第271條第1項、第2項、第277條第1項、第25條、第55條、第47條第1項、第62條前段、第37條第1項、第38條第1項第2款、第51條第4款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳正芬到庭執行職務中華民國102年8月28日
刑事第二庭審判長法官蘇素娥
法官王偉光法官宋松璟以上正本證明與原本無異。
檢察官及被告簡見福如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官洪宛渝中華民國102年8月28日附表┌──┬─────────────────────┐│編號│應沒收之物│├──┼─────────────────────┤│一│鋁棒壹支│├──┼─────────────────────┤│二│塑膠棍貳支│└──┴─────────────────────┘附錄本案論罪科刑法條：
刑法第271條第1項、第2項殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。