裁判字號：臺灣高雄地方法院94年簡上字第17號刑事判決
裁判日期：民國94年04月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決94年度簡上字第17號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○男47歲（民國00年0月00日生）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服本院高雄簡易庭93年度簡字第5490號中華民國93年11月21日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：93年度核退毒偵字第203號，移送併辦案號：93年度毒偵字第5531號），提起上訴及移送併辦（93年度毒偵字第7753號、第7767號、第7768號、94年度毒偵字第1037號），本院管轄之第二審合議庭自為第一審判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（驗後毛重分別為零點貳公克、零點參公克）、內含第二級毒品甲基安非他命殘留而無法析離之塑膠吸管壹支、燈泡貳個、吸食器壹組，均沒收銷燬之，扣案之吸食器壹個，沒收之。
事實
一、乙○○曾因竊盜案件，經本院於民國90年12月31日以90年度易字第1792號刑事判決判處有期徒刑5月，如易科罰金，以
300元折算1日，嗣告確定，又因竊盜案件，經本院於91年10月11日以91年度易字第1794號刑事判決判處有期徒刑8月，嗣告確定，二罪接續執行，於92年11月30日縮刑期滿執行完畢。並曾於90年間，因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官聲請臺灣屏東地方法院以90年度毒聲字第
674號刑事裁定送臺灣屏東看守所附設勒戒處所觀察、勒戒執行完畢後，認有繼續施用毒品傾向，再由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官聲請臺灣屏東地方法院以90年度毒聲字第1084號刑事裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，後因強制戒治執行已滿3月，戒治處所認無繼續戒治之必要，臺灣屏東地方法院檢察署檢察官乃聲請臺灣屏東地方法院以90年度毒聲字第2039號刑事裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，嗣因乙○○於停止戒治，付保護管束期間，違反保護管束應遵守事項情節重大，臺灣屏東地方法院檢察署檢察官復聲請臺灣屏東地方法院以91年度毒聲字第436號刑事裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於92年1月12日因強制戒治期滿執行完畢而被釋放，再由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於92年1月16日以92年度戒毒偵字第8號為不起訴之處分，於92年1月17日公告生效而確定。詎猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所明定之第二級毒品，不得施用、持有，仍於強制戒治期滿執行完畢後5年內，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自93年6月某日起至93年12月13日止，連續在高雄縣○○鎮○○路○○號附近農田內，以將第二級毒品甲基安非他命置於吸食器內，用火燒烤加熱，使吸食器內之第二級毒品甲基安非他命晶體汽化成為煙霧而施用之方式，施用第二級毒品甲基安非他命多次，不定時施用1次。 嗣先 於93年7月16日23時50分許，為警在高雄縣○○鎮○○路○○巷查獲，扣得乙○○所有供其施用第二級毒品甲基安非他命所用、內含第二級毒品甲基安非他命殘留而無法析離之塑膠吸管1支、燈泡2個；再於93年9月18日1時40分許，為警在高雄縣○○鎮○○路與自強街口查獲，扣得乙○○所有供其施用所用之第二級毒品甲基安非他命1包（驗前毛重0.3、驗後毛重0.2）；又於93年9月27日8時40分許，為警在高雄縣○○鎮○○路「田園休閒卡拉OK」旁鐵皮室內查獲，扣得乙○○所有供其施用第二級毒品甲基安非他命所用、內含第二級毒品甲基安非他命殘留而無法析離之吸食器1組；復於93年9月30日23時25分許，為警在高雄縣○○鎮○○路與民權路口為警查獲，並於乙○○身上起獲其所有供其施用第二級毒品甲基安非他命所用之吸食器1個；另於93年11月24日1時10分許，為警在高雄縣○○鎮○○路與自強街口查獲，扣得乙○○所有供其施用所用之第二級毒品甲基安非他命1包（驗前毛重0.4公克，驗後毛重0.3公克），繼又於93年12月15日18時許，為警在高雄縣○○鎮○○路○○號前查獲，經警徵得其同意，採集其尿液送請高雄縣政府衛生局檢驗結果，發現其所排放之尿液仍呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應。
二、案經高雄縣政府警察局旗山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑及高雄縣政府警察局旗山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官移送併案審理。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；再被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；又被告以外之人，於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；另被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；再下列文書，亦得為證據：1除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。2除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。3除前2款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，亦得為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第1項、第2項、第159條之2、第159條之4、第159條之5第
1項、第2項分別定有明文。查卷附旗山分局毒品危害防制條例案嫌疑人尿液對照表5份、高雄縣政府警察局旗山分局建國派出所毒品防制條例尿液對照表（該對照表漏載「危害」二字）1份、高雄縣政府衛生局煙毒尿液檢驗成績書6份，雖均係被告以外之人於審判外所為之書面陳述，屬於傳聞證據，且非被告以外之人於審判外向法官、於偵查中向檢察官或於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，復係針對個案而制作，亦非公務員職務上製作，經常處於可受公開檢查之狀態，設有錯誤，甚易發現而予及時糾正之紀錄文書或證明文書，或從事業務之人於業務上或通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載而製作之紀錄文書、證明文書，也非與前述公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書或與從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書具有同等程度可信性之文書（刑事訴訟法第159條之4之立法理由參照），然因公訴人、被告於本院調查證據時，知有刑事訴訟法第159第1項之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為同意作為證據，且本院審酌上開文書作成之形式，均無瑕疵、與待證事實具有關連性等情況，認為適當，應認得為證據，而有證據能力。
二、卷附高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫附設醫院）出具之濫用藥物尿液檢驗報告2份、檢驗報告6份，性質上均為被告以外之人於審判外所為之書面陳述，屬於傳聞證據，然係臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於偵查中及本院審理本案時，依刑事訴訟法第208條第1項之規定，囑託高醫附設醫院鑑定，高醫附設醫院依刑事訴訟法第
208條第1項準用同法第206條第1項規定所出具之書面鑑定報告，有臺灣高雄地方法院檢察署尿液送驗單2份、檢體送驗單1份、本院檢體送驗單5份在卷可參，應屬刑事訴訴法第159條第1項「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」規定，所稱「法律有規定者」之情形，應有證據能力，附此敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告乙○○對於右揭事實供認不諱，且被告於93年7月16日、9月18日、9月27日、9月30日、11月24日、12月15日為警查獲後，先後經警採集尿液，送請高雄縣政府衛生局以免疫學分析法、TOXI-LAB方法檢驗結果，均呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，有旗山分局毒品危害防制條例案嫌疑人尿液對照表5份、高雄縣政府警察局旗山分局建國派出所毒品防制條例尿液對照表（該對照表漏載「危害」二字）1份、高雄縣政府衛生局煙毒尿液檢驗成績書6份在卷足據（參見偵查卷卷A第3頁、第1頁、偵查卷卷B第31頁、第30頁、偵查卷卷E第4頁、第5頁、偵查卷卷D第17頁、第18頁、偵查卷卷C第23頁、第24頁、警卷卷F第3頁、第4頁），另經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官將被告於93年7月16日、9月30日為警查獲後，先後經警採集之尿液，送請高醫附設醫院以酵素免疫分析法（EIA）為初步檢驗、氣相層析質譜儀法（GC/MS）為確認檢驗結果，均呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，亦有高醫附設醫院報告編號0000－000號、0000－
000號濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷可按（參見偵查卷卷A第23頁、本院卷第55頁）。且為警於93年9月18日、11月24日扣得之晶體各1包，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官及本院，送請高醫附設醫院檢驗結果，均呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，前者驗前毛重0.3公克、驗後毛重0.2公克，後者驗前毛重0.4公克，驗後毛重
0.3公克，有該院報告編號0000－000、0000－000號檢驗報告各1份附卷足據（參見偵查卷卷B第27頁、本院卷第45頁）；另經警於93年7月16日扣得之塑膠吸管1支、燈泡2個，於93年9月27日扣得之吸食器1組，經本院送請高醫附設醫院檢驗結果，均呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，亦有該院報告編號0000－000號、0000－000號、0000－000號檢驗報告各1份在卷可佐（參見本院卷第40頁、第41頁、第53頁）。按人體施用安非他命後，主要代謝物中有未改變形態之安非他命，而無甲基安非他命，人體施用甲基安非他命後，在主要代謝物中未改變形態之甲基安非他命佔施用劑量達百分之43，而安非他命則約為百分之5；又施用毒品，其於尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而易，一般可檢出之最長時間為甲基安非他命服用後1至5天，分別業經法務部調查局93年5月4日調科壹字第09362413980號函、行政院衛生署管制藥品管理局91年10月3日管檢字第110436號函釋在案，此為本院職務上已知之事實。本件被告供承自93年6月某日起至93年
12月13日止，連續在上開處所，施用第二級毒品甲基安非他命多次，嗣經警先後於93年7月16日、9月18日、9月27日、9月30日、11月24日、12月15日採集其尿液送請高雄縣政府衛生局以前述方法檢驗結果，及臺灣高雄地方法院檢察署檢察官將被告於93年7月16日、9月30日為警查獲，經警採集之尿液，送請高醫附設醫院以上開方法複驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應，參以為警於93年
9月18日及11月24日扣得之晶體各1包，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官及本院分別送請高醫附設醫院檢驗結果，均呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，且為警於93年7月16日扣得之塑膠吸管1支、燈泡2個，於93年9月27日扣得之吸食器1組，經本院送請高醫附設醫院檢驗結果，亦呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，足認被告前開自白，核與事實相符，堪以採信。次查，被告曾於90年間，因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官聲請臺灣屏東地方法院以90年度毒聲字第674號刑事裁定送臺灣屏東看守所附設勒戒處所觀察、勒戒執行完畢後，認有繼續施用毒品傾向，再由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官聲請臺灣屏東地方法院以90年度毒聲字第1084號刑事裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，後因強制戒治執行已滿3月，戒治處所認無繼續戒治之必要，臺灣屏東地方法院檢察署檢察官乃聲請臺灣屏東地方法院以90年度毒聲字第2039號刑事裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，嗣因乙○○於停止戒治，付保護管束期間，違反保護管束應遵守事項情節重大，臺灣屏東地方法院檢察署檢察官復聲請臺灣屏東地方法院以91年度毒聲字第436號刑事裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於92年1月12日因強制戒治期滿執行完畢而被釋放，再由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於92年1月16日以92年度戒毒偵字第8號為不起訴之處分，於92年1月17日公告生效而確定，此有上開不起訴處分書影本及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各1份附卷可按。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，不得施用、持有。次按，犯毒品危害防制條例第10條施用第一級、第二級毒品之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，檢察官依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，但最長不得逾1年，強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴之處分；觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，應依一般刑事訴訟程序予以起訴論罪科刑，此觀諸毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條第1項、第2項規定自明。本件被告既曾因施用毒品案件，經檢察官聲請法院以裁定令入勒戒處所觀察、勒戒執行完畢後，認有繼續施用毒品傾向，再經檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，後因強制戒治執行已滿3月，戒治處所認無繼續戒治之必要，經檢察官聲請後，再由法院裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，嗣又因於停止戒治，付保護管束期間，違反保護管束應遵守事項情節重大，檢察官復聲請法院裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，再因強制戒治期滿執行完畢而被釋放，並由檢察官為不起訴之處分，其於強制戒治期滿執行完畢後5年內再犯本件施用第二級毒品案件，依前述規定自應予以起訴論罪科刑。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用第二級毒品甲基安非他命前後，持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論其持有第二級毒品罪。被告先後多次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以1罪，並依法加重其刑。被告前因竊盜案件，經本院於90年12月31日以90年度易字第1792號刑事判決判處有期徒刑5月，如易科罰金，以300元折算1日，嗣告確定，又因竊盜案件，經本院於91年10月11日以91年度易字第1794號刑事判決判處有期徒刑8月，嗣告確定，二罪接續執行，於92年11月30日縮刑期滿執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑，其於5年之內再犯上開有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定加重其刑，並依刑法第70條之規定，遞加重之。另起訴書雖記載被告自93年4、5月間起迄同年7月16日14時許，在高雄縣美濃鎮路30號住處內，連續施用第二級毒品甲基安非他命，然公訴檢察官於本院審判中業已將起訴之犯罪事實，更正為被告自93年6月間起，在高雄縣○○鎮○○路○○號住處附近農田內施用第二級毒品甲基安非他命，再按檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，本件被告其餘施用第二級甲基安非他命之犯行，核與起訴書犯罪事實欄所載業經本院論罪科刑部分，具有連續犯之關係，已如前述，應為起訴效力所及，且公訴檢察官於準備程序中亦已擴張起訴事實如事實欄所載（參見本院94年4月11日審判筆錄，本院卷第95頁），本院自得併予審究，併此敘明。
三、原審予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告於93年7月
16日施用第二級毒品甲基安非他命後，仍賡續施用第二級毒品甲基安非他命至同年12月13日止，非僅於93年9月17日中午，有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，原審僅論及被告於93年9月17日中午之施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，而對被告於93年7月16日之後至同年12月13日止其餘施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，未一併論究，自有未洽。㈡被告係自93年6月間起，在高雄縣○○鎮○○路○○號住處附近農田內，施用第二級毒品甲基安非他命，原審認定被告自93年4月間起，均在高雄縣○○鎮○○路○○號住處內，施用第二級毒品甲基安非他命，亦未有洽。㈢為警於93年7月16日扣案之塑膠吸管1支、燈泡2個，均內含第二級毒品甲基安非他命殘留而無法析離，應整體視為查獲之第二級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，均沒收銷毀之，原審僅諭知沒收，亦有未洽。檢察官上訴意旨，執前揭㈠所述指摘原判決不當，為有理由；且原判決亦有上開
㈡、㈢所述之瑕疵，自應由本院將原判決撤銷改判。本院審酌被告前即曾因施用毒品經法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，及令入戒治處所施以強制戒治，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各1份在卷足據，仍未戒絕毒品，再犯本件施用第二級毒品罪，顯見其無悔改之意，意志不堅，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未害及他人，且犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處如
主文第2項所示之刑。
四、上開為警於93年9月27日、11月24日扣案之晶體各1包，經臺灣高雄地方法院檢察署及本院送請高醫附設醫院檢驗結果，確呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，驗後毛重分別為0.2公克及0.3公克，有該院報告編號0000－000、0000－000號檢驗報告各1份附卷足據（參見偵查卷卷
B、本院卷第45頁），均為第二級毒品甲基安非他命，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，不問屬於犯人與否，均宣告沒收銷燬之，至上開第二級毒品甲基安非他命2包送鑑耗損之第二級毒品甲基安非他命晶體各
0.1公克，既已滅失，自無再予宣告沒收銷燬之必要。另經警於93年7月16日扣得之塑膠吸管1支、燈泡2個，於93年9月27日扣得之吸食器1組，為被告所有供其施用毒品所用之物，業據被告於警詢中供承在卷（參見警卷卷A第1頁反面、警卷卷E第1頁反面），且經本院送請高醫附設醫院檢驗結果，確呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，復有該院報告編號0000－000號、0000－000號、0000－000號檢驗報告各1份在卷可考（參見本院卷第40頁、第41頁、第53頁），足認前揭扣案之塑膠吸管1支、燈泡2個，應為被告所有供其施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，且內含第二級毒品甲基安非他命殘留而無法析離，應整體視為查獲之第二級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，均沒收銷毀之。至被告於本院審判中雖改稱：於93年9月27日扣案之吸食器1組非其所有云云，惟核與於警詢中之自白，顯有矛盾，且警方於上開處所起獲前開吸食器1組時，現場僅有被告1人，並無他人存在，亦據被告於警詢中供認不諱，該吸食器1組若非被告所有，亦無無端出現於前揭處所之理？被告前揭辯解，尚無足取，併此敘明。另為警於93年9月30日扣案之吸食器1個，為被告所有供其施用毒品所用之物，亦據被告於警詢中供認屬實（參見警卷卷D第1頁反面），且經本院送請高醫附設醫院檢驗結果，呈第二級毒品甲基安非他命陰性反應，有高醫附設醫院報告編號0000－000號檢驗報告1份附卷足據，可見前揭吸食器1個，乃被告所有供其施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，且其內並無第二級毒品甲基安非他命殘留，應依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收之。
五、末按，簡易判決處刑所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金之有期徒刑及拘役或罰金為限。又檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有被告所犯之罪不合於刑事訴訟法第449條所定得以簡易判決處刑之案件者，應適用通常訴訟程序審判之，此觀之刑事訴訟法第449條第3項、第
452條、第451條之1第4項之規定自明；且對於簡易判決之上訴，準用刑訴法第3編第1章及第2章之規定，管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。其認案件有刑訴法第452條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14項亦有明文。查本案被告因施用第二級毒品，經本院判處有期徒刑7月，致被告所犯之罪不合刑事訴訟法第449條所定得以簡易判決處刑之案件，而有刑事訴訟法第451條之1第4項但書第1款之情形，依前揭法律規定，自應由本院合議庭逕依通常程序審理後，而為第一審之判決，檢察官或被告如不服本判決，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院提起上訴，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第
452條、第451條之1第4項第1款、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第56條、第47條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國94年4月25日
刑事第十二庭審判長法官張維君
法官劉惠娟法官伍逸康以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
（須附繕本）中華民國94年4月28日
書記官蘇豫附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。