臺灣高等法院高雄分院93年度上易字第253號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上易字第253號刑事判決

裁判日期：民國93年07月21日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十三年度上易字第二五三號
上訴人即被告甲○○上訴人即被告丙○○上訴人即被告丁○○右二人共同選任辯護人 劉新安 律師右上訴人因詐欺案件，不服臺灣 屏東 乙方法院九十二年度易字第七二九號中華民國九十三年三月五日、九十三年四月九日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東乙方法院檢察署九十二年度偵字第二四八三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○、丙○○、丁○○均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：㈠被告丁○○夥同有犯意聯絡之被告甲○○及一不詳姓名成年男子，被告丁○○並以每日新台幣（下同）五百元、六百元至八百元不等之代價，僱用有幫助犯意之司機 陳新發 （業經原審判決無罪確定），駕駛車牌號碼0000000號自小貨車，運載、搬卸玩具車等兒童玩物，於民國九十二年一月六日上午十一時許，在屏東縣屏東市○○路與北平路口擺設以招徠客人。適有告訴人己○○前來選購，即先由該不詳姓名成年男子，佯以被告丁○○提供之藤圈丟擲現場擺放之瓷器玩具牛頭部，惟屢丟均未套入，被告甲○○則在旁鼓動，並向告訴人己○○佯稱：「在場之人如果將藤圈投入，現場的玩具就給拿錢出來押注的人」云云，致使告訴人己○○陷於錯誤而拿出五千元，被告丁○○乃將五千元取走，並強調套不進去一比一賠錢，該姓名不詳成年男子隨即將藤圈投入，告訴人己○○要求給付玩具， 惟渠 等得手後，即收拾現場離開，告訴人己○○始知受騙。㈡同年一月二十六日上午十時許，被告丁○○、甲○○又夥同丙○○及不詳姓名之成年男子，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，在屏東縣屏東市○○路與和平路口大同國中附近，以同一手法招徠顧客，適有告訴人戊○○前來選購玩具，渠等即以前述手法，由被告丙○○佯裝投擲藤圈不入，該姓名不詳成年男子佯裝下注，被告甲○○則向告訴人戊○○誆稱：「他（指丙○○）是瘋子，中了大家樂要把錢拿出來給大家花，我也有押注」云云，致使告訴人戊○○信以為真而交付被告丁○○一千元，旋由被告丙○○丟擲藤圈，一投即入，現場之人隨即散去，被告丁○○等人立刻收拾物品離去，告訴人戊○○始知受騙。因認被告三人共同涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院三十年上字第八一六號、二十九年上字第三一○五號判例意旨參照）。再者，刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，係以行為人意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院四十六年臺上字第二六○號判例，亦足參照。
三、本件公訴人認被告丁○○、甲○○、丙○○共同涉犯前揭詐欺取財罪嫌，無非係以被害人己○○、戊○○之指訴，及扣案之瓷器牛、豬玩具各一只、籐製套圈三十三個為其論據。惟訊之被告丁○○、甲○○、丙○○均堅決否認有何詐欺取財犯行，被告丁○○辯稱：我有在屏東市○○路與和平路口大同國中附近擺設藤圈的遊戲，投擲一次一佰元，有三十個藤圈，套中的話就得套中的玩具，如果用買的，每個玩具要三、四百元，後來丙○○有跟在場的其他客人對賭，但每次還是要給我一佰元買藤圈，我只有負責保管錢，再將錢拿給贏的人，沒有施用詐術，戊○○輸的一仟元是丙○○贏了拿走，至於九十二年一月六日我沒有到起訴書所載的乙方（即屏東市○○路與北平路口）去擺設，也沒有詐騙己○○等語；被告甲○○則辯稱：我當天路過大同國中附近，有到丁○○擺設玩具的現場，我只有在旁邊和陳新發講話，拜託陳新發買藥給我母親，沒有跟戊○○講話，至於九十二年一月六日我沒有到屏東市○○路與北平路口現場，我只有認識陳新發，不認識丙○○、丁○○等語；被告丙○○亦辯稱：當天我確實有在大同國中附近，投擲丁○○擺設的藤圈，我是真的在那邊玩的客人，不是假扮的，我本來只有單純在那邊玩藤圈，後來和在現場的其他客人對賭，以投擲藤圈套入牛的頭部為輸贏，每次一千元，套入就贏一千元，沒有套入就輸一千元，第一次玩的時候，和我對賭的人有三人，我輸三千元，第二次我輸七千元，第三次我贏一千元，前二次大約有三、四個人跟我對賭，第三次只有戊○○和我對賭，前二次有些人一次還押二千元，所以輸贏比較大，我們對賭的錢就交給丁○○保管，決定輸贏以後再分配給贏的人，我沒有詐騙戊○○，九十二年一月六日我也沒有到屏東市○○路與北平路口現場等語。
四、經查：㈠告訴人己○○部分：
⒈被告丁○○、甲○○、丙○○均否認曾於九十二年一月六日上午十一時許，到
屏東縣屏東市○○路與北平路口擺設藤圈及詐騙告訴人己○○，而據告訴人己○○於警訊中係指稱：「她（指甲○○）站在旁邊假裝客人，她叫我去報案，她要抄車牌，等我回來時她也跑了。」等語（見警卷第二七頁），另於偵查中則陳稱：「．．．後來甲○○叫我拿錢出來，她說在場的人如果把藤圈投進去，現場的玩具就給拿錢出來押注的人．．．」等語（見偵查卷第二九頁），嗣於原審審理時又改稱：「．．．甲○○當時在人群中，另外還有其他人一直叫我投注，甲○○當時在旁邊，但沒有吭聲。」、「．．．甲○○並沒有鼓動我，只有我旁邊的不詳男子鼓動我．．．」等語（見原審卷第五○、五三頁），前後對於被告甲○○犯罪行為之指訴，均不一致，有明顯之瑕疵，已難令人採信。
⒉又依告訴人己○○於原審陳稱：「當時我是路過，剛好有看到很多玩具在那邊
，也有很多人在那裡，我本來是要下車去買玩具給孫子玩，我下車後，有聽到一名不在庭上的不詳姓名男子在講，如果有拿藤圈投到瓷器的牛頭就可以得到玩具，我本來想說拿二千元，但旁邊有人鼓動叫我拿多一點錢出來，我就又將身上的三千元拿出，所以我總共拿出五千元，如果該名男子投進去玩具就全部給我，結果那名男子有投進去，但我並沒有拿到任何玩具，當時我有跟投圈圈的人要玩具，但是在場的人都不理會我．．．我並沒有拿到錢，也沒有拿到玩具，我才會覺得我受騙。」、「（問：庭上的三位被告當時在案發現場做何事？）丁○○是老闆，丙○○我沒有注意到他是否在場，甲○○當時在人群中，另外還有其他人一直叫我投注，甲○○當時在旁邊，但沒有吭聲。」、「因為當時不只我一個人拿錢出來，所以投中後玩具就按出錢比例分，當時是投的人說投中後玩具全部分，投不中錢就還給我們，當時丁○○在旁邊所以他應該知道．．．」等語（見原審卷第五○、五一、五三頁），足見被告丁○○辯稱當天未在該現場擺設投藤圈遊戲，雖非無疑，惟本件並非被告丁○○、甲○○、丙○○誘使告訴人己○○拿錢出來賭博，被告丁○○、甲○○亦無任何施用詐術之行為，則堪認定。告訴人己○○甚至不確定被告丙○○是否在場，又無其他積極證據足認被告丁○○、甲○○、丙○○與該不詳姓名男子間有犯意聯絡或行為分擔，尚難以告訴人己○○之片面指訴，遽為被告等人不利之認定。
㈡告訴人戊○○部分：
⒈據告訴人戊○○於警訊時指稱：「是由嫌犯丁○○扮演老闆，丙○○、甲○○
扮押注民眾，擺設賣玩具攤位，遇到買玩具民眾就邀約參與押注，以木製圈圈投擲一只牛角飾品遊戲，因牛角飾品較大，木製圈圈較小，表面上看是投不進牛角飾品，嫌犯丙○○佯稱中大家樂，如來玩的民眾押注一千元賠一千元玩法，擺設牛角飾品，以約一公尺距離投擲牛角飾品，如投進民眾押注的錢歸嫌犯丙○○所有，如投不進則可獲得押注金一比一現金，依一般人常識絕對投不進，我便押注一千元，由嫌犯丙○○投擲，結果丙○○不知怎樣投進去，我押注的錢由扮老闆之嫌犯丁○○拿走之後，嫌犯等一夥人便收攤離開。」等語（見警卷第二○頁反面），另於原審中陳稱：「當時我騎機車帶我兒子要去買早餐，因為看到玩具五十元便宜賣的廣告招牌，所以我就下車，當時我看到現場有很多人，老闆手上有拿錢，我有問丁○○說要買玩具，他說等一下，我看到現場有人即庭上的丙○○拿藤圈在套瓷器牛，我看他一次拿了好幾個圈圈在套瓷器牛，他投了二次，但都沒有投進去，當時我問老闆，老闆問我是否要投，在旁邊的人即沒有到庭的甲○○就說套圈圈的丙○○有中大家樂快過年了，他要將錢拿出來給大家花，然後我有拿一千元出來交給丁○○，庭上的丙○○一手拿四、五個投，其中就有一個套中瓷器牛頭，老闆當時有跟套圈圈的丙○○說，這個牛頭根本沒有辦法投進去，如果丙○○有套中，一千元歸丙○○，沒有套中的話，老闆另賠一千元給下注的人，下注的人的本錢也要歸還，當時大概有三、四個人下注，下注的金額有的七千元、有的一萬元，丙○○一投進去後，投擲的人就走，下注的人也走。」、「我走了之後，有看到一些下注的人集中在一起，等老闆的貨車，我覺得很奇怪，我騎車跟他們一段路，但被他們發現，其中一個騎機車的人有下車問我跟什麼跟，我跟他說我覺得我好像受騙，他說我自己活該受騙，所以我才覺得他們是一夥的。」等語（見原審卷第五五、五六頁），足見告訴人戊○○所謂受詐騙係憑其個人感覺，並未具體指明被告等人有何施用詐術之行為。
⒉又扣案之藤圈及瓷器牛飾品，僅係一般之藤圈及牛形瓷器飾品，並無任何特殊
裝置或設備，若將藤圈直接套入牛頭會被瓷器的牛角擋住，須轉換不同的角度，才有可能將藤圈完全套進牛頭，經命被告丁○○當庭示範，於數次投圈後，確實能將藤圈套進牛頭內等情，此經原審及本院勘驗屬實（見原審卷第五四頁及本院九十三年七月七日審判筆錄），足見被告丁○○、丙○○用以與告訴人戊○○對賭之藤圈，並非不可能套入瓷牛頭部，亦即以藤圈套投瓷牛頭部在技術上雖屬不易，然在客觀上仍有套中該瓷牛頭部之可能，告訴人戊○○既係當場賭玩之人，對此可能性自不能諉為不知，其以藤圈投擲套中瓷牛頭部既有可能性，則能否套中當繫諸於投擲藤圈時所用之力道、投擲角度、現場風力、風向等等因素，擅於投擲者或可能其投入機率較一般人為高，但投入與否既非投藤圈者所能完全控制，其間顯然具有射倖性，殆無疑問，從而告訴人戊○○衡量其勝算之機率而下注，以藤圈投擲瓷牛頭部時能否套中之偶然未知事實與被告等人對賭，縱認被告丁○○事前有表示不可能套中，或被告甲○○有在旁勸誘押注情事，然被告丙○○對告訴人戊○○下注後之該次投圈是否能套入仍未可知，自難以後來被告丙○○投擲之藤圈有一套中即逕認係施用詐術，被告丙○○既非施用詐術，則現場擺設投擲藤圈遊戲之被告丁○○、在場之客人即被告甲○○自無共同設局詐賭之可言。
⒊被告丁○○固於警訊時承稱：「我先擺好套圈圈的玩具後，甲○○與丙○○假
借買玩具等客人來時，二人再故意一個說套的進，一個說套不進，然後再鼓吹被害人詐騙其錢。」、「我與甲○○、丙○○三人利用被害人的貪念誤以為一定會贏錢，但你們都知道套圈一定會故意說不會進，而騙取到被害人戊○○的錢一仟元」等語（見警卷第六頁），惟「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。」刑事訴訟法第一百條之一第一項定有明文。上開警訊錄音帶經本院依辯護人聲請勘驗結果，該錄音帶之內容雖與警訊筆錄之記載尚稱相符，惟該警訊筆錄製作之方式，於每段詢答後，錄音均有中斷間隔情形，且由警員自己陳述問題及答話內容，再由被告丁○○回答「是」、「哦」，表示無異議，由上開詢答方式，足見警員係先訊問被告丁○○後，再整理被告丁○○答話內容，並於每段整理被告丁○○詢答內容時，暫時中斷錄音等情，已經本院九十三年六月二十四日勘驗屬實，並製有勘驗筆錄在卷可憑，顯非全程連續錄音，核與上開法條規定之意旨不合，雖其筆錄所載被告丁○○之陳述與錄音之內容，「外觀上」並無不符，但因實際訊問被告丁○○時係中斷錄音，且由警員自問自答，被告丁○○雖回答「是」、「哦」，表示無異議，但實難認與其真意完全相符，自難以上開顯有瑕疵之警訊自白，作為認定被告等人不利之證據。
五、綜上所述，公訴人所舉之證據，尚不足證明被告三人確涉有詐欺取財之犯行。此外，公訴人亦無法舉證其他積極證據足認被告三人有何公訴意旨所指之詐欺取財犯行，其等犯罪應均屬不能證明。原審未予詳察，而為被告三人均為有罪之諭知，尚有未洽，被告等上訴意旨，指摘原判決諭知其等有罪判決為不當，請求撤銷改判，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷，均改為無罪之諭知。
六、至被告三人是否另涉有賭博犯行，因此部分未據起訴，且與本件起訴被告等詐欺取財犯行之基本犯罪事實並不相同，又前開起訴部分既應諭知無罪判決，亦無裁判上一罪之關係，本院自無從加以審究，此部分應由檢察官另行依法偵辦，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官周章欽到庭執行職務。
中華民國九十三年七月二十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官郭雅美
法官江泰章法官凃裕斗右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官黃玉珠中華民國九十三年七月二十一日