裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上字第155號民事判決
裁判日期：民國93年07月21日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣高等法院高雄分院民事判決九十二年度上字第一五五號
上訴人丙○○訴訟代理人 柳聰賢 律師被上訴人 薛鎵 鋐
原名乙○○）法定代理人甲○○訴訟代理人 徐豐明 律師
戴國石 律師 蔡吉記 律師當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十二年五月三十日臺灣高雄地方法院九十一年訴字第二五三二號第一審判決提起上訴，本院於九十三年七月七日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：臺灣高雄地方法院八十七年度訴字第二五一二號民事判決判令伊應給付被上訴人新台幣（下同）二五０萬元及自民國八十七年十一月十二日起至清償日止按年息百分五計算之利息，被上訴人 薛鎵鋐 （原名乙○○）遂以之為執行名義，對伊財產聲請強制執行，經臺灣高雄地方法院八十九年度執字第五八六六號執行在案，惟該執行名義成立之後，因伊對於被上訴人尚有下列債權，經行使抵銷權後，該債務應已消滅：㈠伊於八十五年九月將高雄市○○○路十二之四、五號房屋出租予訴外人 黃明美 ，而被上訴人之母甲○○（原名 蔡淑卉 ）曾於八十六年九月十三日代理被上訴人逕向黃明美收取四年期之租金支票四十八張，總計五二八萬元。（以遠期支票按月給付租金，自八十六年九月十三日至八十七年八月十二百期間面額十萬元之支票十二張，自八十七年九月十三日至八十八年八月十三日期間面額十一萬元之支票十二張，自八十八年九月十三日至八十九年八月十三日面額十一萬元之支票十二張，自八十九年九月十三日至九十年八月十三日期間面額十二萬元之支票十二張）。㈡伊曾於八十二年九月一日將位於高雄縣○○鎮○○路○○○號、七十一號之房屋交予甲○○處理，用以抵還系爭債務，而被上訴人於九十一年二月一日起將七十一號房屋以每月一萬八千元出租予訴外人 郭日郎 ，於九十一年五月一日起將六十九號房屋以每月一萬六千元出租予訴外人 柳宜均 ，自八十二年九月一日起至八十九年七月止（因伊曾於另案主張抵銷，經法院判決認可抵銷之時間係自八十九年八月起算，故本件計算至八十九年七月），共八十二個月，被上訴人收取之租金或受有相當於租金之不當得利，總計為二七八萬八千元。另七十一號房屋雖經鈞院九十年重上字第四四號判決認可准予抵銷之租金利益為至九十二年一月二十九日止，惟依拍賣公告（見本院卷第一三八頁）可見訴外人即承租人郭日郎仍繼續占用，已變為不定期租賃，故其後之租金利益上訴人仍得主張抵銷。㈢被上訴人於上開執行程序中，八十九年三月曾對伊就高雄市○○區○○街○○○號房屋得向訴外人 李仲鏞 收取之租金債權，發禁止收取命令，並自八十九年三月起迄九十二年一月止（三十四個月），每月三萬元，總計向李仲鏞取償租金一０二萬元，又依拍賣公告（見本院卷第一三六頁）可見被上訴人有繼續向李仲鏞收取租金每月二千元，故上訴人仍得主張抵銷。㈣被上訴人自八十七年一月起至九十二年十月共六十九個月，無權占有伊所有之高雄市○○○路二一七、二一九、二二一號房屋，受有相當於租金之利益，每月租金每間為四萬五千元，共九三一萬五千元。綜上，被上訴人對伊之前揭債權二五０萬元，經伊於執行名義成立之後行使抵銷權，已經消滅，則該強制執行程序自應撤銷，爰依強制執行法第十四條第一項提起債務人異議之訴，經原審為其敗訴之判決，其於本審上訴聲明：㈠原判決廢棄㈡臺灣高雄地方法院八十九年度執字第五八六六號被上訴人對上訴人清償借款之強制執行程序應予撤銷㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人抗辯：㈠伊之法定代理人甲○○雖曾於八十六年九月十三日向黃明美一次收取四年期租金支票四十八張，總計五二八萬元，惟甲○○係經上訴人同意後，方向黃明美收取作為修繕高雄市○○○路二一七、二一九、二二一號三間房屋之用，並非代理被上訴人，與被上訴人無關㈡上訴人雖曾於八十二年九月同意將岡山民有路六十九號、七十一號之房屋交由被上訴人處理，用以抵償系爭債務，惟伊至九十一年間方分別出租予郭日郎、柳宜均，且上訴人就該筆租金債權，早已於臺灣高雄地方法院八十九年度重訴字第五七九號、鈞院九十年度重上字第四四號兩造間另案訴訟中，行使過抵銷權，自不得再於本件中重複抵銷。況系爭八十二年九月一日之借款同意書中亦無指定民有路房屋係抵充本件二百五十萬元押金借款債務之語，又承租人郭日郎因上訴人未提出文件供其申請營業執照，故拒付租金且要求被上訴人賠償裝潢費及退還已收之現金，不可能再付租金。㈢系爭執行名義成立後，伊雖曾就上訴人位於高雄市○○街○○○號房屋之租金債權取償，惟該房屋之租金每月係一萬二千元，自八十九年三月至九十二年一月（三十四個月），扣除因故退還承租人李仲鏞之六萬元，伊僅向李仲鏞收取三四萬八千元，此亦為上訴人之訴訟代理人於原審辯論時所自認，故上訴人主張對伊抵銷之債權，除三四萬八千元外，餘均不成立，且伊並無收取每月租金二千元之情事。㈣上訴人另主張被上訴人無權占有上訴人所有高雄市○○○路二一七、二一九、、二二一號房屋，自八十七年一月至今，相當租金之利益達九三一萬五千元，依法主張抵銷云云，惟此屬新攻擊或防禦方法，上訴人於二審不得提出，況被上訴人係未成年人，自以其法定代理人甲○○之住所為住所，使用房屋者係甲○○，上訴人自應以甲○○為對象請求，其主張對被上訴人為抵銷亦有未合等語資為抗辯，並於本審答辯聲明：㈠上訴駁回㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、兩造間不爭執之事項㈠被上訴人薛鎵鋐（原名乙○○）前主張上訴人丙○○積欠其二百五十萬元借款，
向臺灣高雄地方法院提起清償借款訴訟後，經該院八十七年度訴字第二五一二號、本院八十八年度上字第二五七號、最高法院八十九年度臺上字第一八九號判決乙○○勝訴確定，乙○○遂持前開確定判決向臺灣高雄地方法院聲請強制執行，經該院以八十九年度執字第五八六六號受理在案，現執行程序尚未終結，因丙○○提供擔保並提起本件異議之訴，而停止執行等情，均經本院調閱前開卷宗核閱屬實，且為兩造所不爭執。
㈡前開確定判決二審（八十八年度上字第二五七號）最後言詞辯論期日為八十八年九月二十八日，亦經原審調閱該卷查明屬實。
四、上訴人主張，前揭執行名義成立之後，被上訴人對伊之二百五十萬元債權已因抵銷而消滅，則為被上訴人所否認，是本件之爭點厥為：上訴人對被上訴人是否有適於抵銷之債權存在，其行使抵銷權是否合法，茲審酌如下：
㈠上訴人主張，被上訴人向訴外人黃明美收取租金五百二十八萬元，伊以此金額為抵銷部分：
１按民法第三百三十四條所稱之抵銷，係以二人互負債務，而其給付種類相同並
均屆清償期者為要件，故得供債務人抵銷之債權，須為對於自己債權人之債權，而不得以對於他人之債權，對債權人為抵銷，最高法院四十九年度臺上字第一二五號著有判例可資參照。又當事人主張有利於己之事實者，應就其事實負舉證責任（民事訴訟法第二百七十七條前段參照），上訴人主張，蔡淑卉收取租金乃代理被上訴人所為，經被上訴人否認，自應就此代理之事實負舉證責任。
２經查，上訴人主張蔡淑卉係代理被上訴人向黃明美收取租金，無非係以蔡淑卉
曾於前揭執行事件中自承之，並提出黃明美陳報之民事陳述狀、證明書（一審卷第四十八頁、第四十九頁）為證，惟原審法院八十九年度執字第五八六六號執行事件中，九十一年二月八日筆錄記載蔡淑卉陳述之部分，原固曾記載「我承認我收到二十七萬六千元，至於五百二十八萬元部分係我幫乙○○代收，且修房子之費用，非本件之債權」，但當場經蔡淑卉認為記載有誤，而隨即要求更正修改為「我承認我收到二十七萬六千元，係幫乙○○代收，至於五百二十八萬元之部分係丙○○同意我修房子之費用，非本件之債權」等語，並經執行法院載明增刪情形，此有該筆錄乙份在卷可稽（一審卷第八頁），是該筆錄既經執行法院認為異議有理由，而允蔡淑卉更正補充，自不得僅以更正前之筆錄為據。至於黃明美八十九年十一月二十日民事陳述狀、證明書雖有記載：「黃明美茲證明向丙○○承租左營大路房屋租金‧‧‧由乙○○委託蔡淑卉收取無訛」，惟該陳述狀、證明書均係由上訴人自行填寫，黃明美係在不知用途為何及誤認內容真意之情形下，應上訴人要求而簽名者，嗣黃明美知悉有誤後，即具狀更正澄清，此業經證人黃明美於原審到庭結證屬實，並有九十年五月二日陳述狀附卷可參（一審卷第二十四頁），是上訴人此部份之舉證並不足採。況上訴人前於台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第七一四五號偽造文書案件中，即曾指訴蔡淑卉涉嫌偽造文書私自向黃明美收取租金，案經檢察署調查後認為並非屬實，有該案不起訴處分書在卷可按（一審卷第二十九頁），其於本院復主張蔡淑卉係代理被上訴人收取，前後主張矛盾不一，已難信為真實。此外，上訴人復不能舉證證明，蔡淑卉係代被上訴人收取該筆租金，則被上訴人對上訴人並無任何債務可供抵銷，其此部份之主張並不可採。
㈡上訴人主張，被上訴人使用其所有之高雄縣○○鎮○○路六九、七一號房屋，已由被上訴人出租予他人因而租金所得應予抵銷部分：
１按「主張抵銷之對待請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，不得更行主張。」民事訴訟法第四百條第二項定有明文。又對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務，此於抵銷亦準用之。（民法第三百二十一條、第三百四十二條參照）
２上訴人主張，伊早於八十二年九月一日即○○○鎮○○路○○○號、七十一號之房屋交由蔡淑卉處理，用以抵償系爭債務，被上訴人收取或享受之租金利益至少有二百七十八萬八千元之債權可供抵銷，並提出借款同意書（一審卷第一０七頁）為證，經查：上訴人主張伊○○○鎮○○路之房屋，自八十二年九月一日起至八十九年底，對於被告有租金或不當得利請求權之債權可供抵銷乙節，前於台灣高雄地方法院八十九年度重訴字第五七九號、本院九十年度重上字第四四號另案乙○○請求丙○○清償借款事件中，即已為抵銷權之行使，並經法院實質審理裁判，此有該案判決二份在卷可稽，依上開法條規定，無論成立與否，上訴人自不得再以同一債權於本件中再行主張抵銷，又上訴人主張，該另案判決許可抵銷之範圍僅自八十九年八月起算，其尚可主張八十二年自八十九年七月租金債權乙節，惟查本院九十年重上字第四四號判決係認定上訴人八十九年七月前之租金債權並不存在，故而不准許該部分之抵銷，並非就該部分未審判，故上訴人自不得就八十九年七月前之租金債權於本案再行主張抵銷。
故其此部分主張並不可採。又上訴人主張民有路房屋於前揭借款同意書中，係載明抵充本件二百五十萬元債務，其於另案主張抵銷，不影響指定抵充本件借款之效力等語，惟查：債務人既可指定抵充之順序，自可變更抵充順序之指定，此由民法第三百二十一條之立法理由觀諸自明，上訴人原雖於前揭借款同意書中載明，民有路房屋之收益欲供抵還系爭二百五十萬元借款，惟其既已先於另案債務中主張抵銷，自係已有變更抵充順序之意思，其於另案主張抵銷既經實質審酌，亦生抵銷之效力，同一債權不得重複抵銷，上訴人前揭主張與民事訴訟法第四百條第二項規定相違，自不可採。
３上訴人雖另主張，岡山鎮七十一號房屋（承租人為郭日郎），依拍賣公告（本
院卷第一三八頁）所載，郭日郎仍繼續占用，變為不定期租賃，被上訴人仍有租金利益應予抵銷扣除云云，並提出上開拍賣公告為證，惟查，關於被上訴人對郭日郎九十三年一月二十九日前之租金利益部分業經本院九十年重上字第四四號判決認定至九十二年一月二十九日止每月租金利益一萬八千元准予抵銷，故此部分不得於本件再行主張抵銷，至於自九十二年一月三十日起，至本件辯論終結（九十三年七月七日）止，之租金利益部分，被上訴人縱使有此部分租金利益，其利益亦僅三一萬一四００元，仍不足清償上訴人所負之債務，上訴人仍不能請求撤銷本件強制執行程序。
㈢上訴人主張，被上訴人向訴外人李仲鏞收取租金部分：
上訴人主張，瀋陽街之房屋租金每月三萬元，自八十九年三月迄九十二年一月（三十四個月）被上訴人已取償一百零二萬元一情，為被上訴人所否認，經查：瀋陽街之房屋租金原雖訂為每月三萬元，惟因房屋發生漏水，嗣已調降為每月一萬二千元，被上訴人於前揭期間向李仲鏞取償金額僅四十萬八千元，嗣因故又退還李仲鏞六萬元，故僅取償三十四萬八千元等情，業據李仲鏞於台灣高雄地方法院民事執行處八十九年度執字第五八六六號執行事件中 陳明 在卷（九十一年二月八日執行筆錄，一審卷第七頁），並有李仲鏞之每月收據憑單十紙附於該執行卷宗、收據乙紙在卷可稽（一審卷第一八二頁），且經本院調閱執行卷宗查明屬實。且據被上訴人法定代理人甲○○陳稱，當時會退還李仲鏞六萬元是因為律師說對造已提出異議之訴，且聲請停止執行，故不能再依原執行命令向第三人李仲鏞收取租金等語，其陳述亦屬合理可取。另衡諸常情，李仲鏞僅係單純房客，應無冒捲入兩造多年恩怨風險而虛偽陳述之理，上訴人空言主張李仲鏞之證詞虛偽，並不可採。又本件執行名義之債權乃為二百五十萬元暨自八十七年十一月十二日起算之法定遲延利息，被上訴人於執行程序中雖曾取償三十四萬八千元，惟至少尚有二百一十五萬二千元債權未受清償，該強制執行程序所依據之執行名義並未消滅，自有繼續進行取償之必要及實益，上訴人據此主張執行程序應予撤銷，亦不足採。上訴人雖另提出執行法院九十三年三月二十四日通知（見本院卷第一三六頁）主張被上訴人之法定代理人甲○○有繼續向李仲鏞收取租金每月二千元故應抵銷云云，惟查，此為甲○○所否認，辯稱，伊都退還六萬元了，不可能再向李仲鏞再收取每月二千元等語，經查，上開附於本院卷第一三六頁拍賣通知之附表雖記載「債務人之妻每月仍向伊（李仲鏞）收租金貳仟元」，惟查，該表並未記載收取一萬二千元部分，顯然所載之貳仟元，係壹萬貳仟元之誤寫，並非甲○○除收取上述一萬二千元外，另有收二千元之情形，故上訴人此部分主張尚難採取，且此金額尚小，被上訴人債權仍存在，亦未達於可撤銷強制執行之程度。
㈣上訴人主張，被上訴人自八十七年一月起，至九十二年十月止共六十九個月無權
占用伊所有之高雄市○○○路二一七、二一九、二二一號房屋，受有相當於租金之利益，每月每間房屋為四萬五千元，共九三一萬五千元，伊得主張抵銷部分：按當事人除能釋明有民事訴訟法第四百四十七條第一項但書各款情形外，於二審不得提出新攻擊或防禦方法，民事訴訟法第四百四十七條第一項前段定有明文。上訴人此部分主張，於原審並未提出，自屬新的攻擊方法，且未釋明有何民事訴訟法第四百四十七條第一項但書各款之情形，其於本審提出此部分新攻擊方法，自屬不應准許。
五、綜上所述，系爭執行名義成立後，上訴人對於被上訴人主張抵銷之前揭債權，尚不足以排除被上訴人之債權請求，則本件強制執行程序尚有繼續進行之必要，上訴人主張予以撤銷，為無理由，原審予以駁回，並無不當，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果，不生影響，爰不予論述，併此敍明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年七月二十一日
民事第五庭~B1審判長法官蔡明宛~B2法官曾錦昌~B3法官黃科瑜正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國九十三年七月二十三日~B法院書記官施耀程附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
ＨＡ