裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第1899號刑事判決
裁判日期：民國92年08月13日
裁判案由：違反期貨交易法
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上訴字第一八九九號
上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人許卓敏律師
陳郁仁 律師右上訴人因被告違反期貨交易法案件，不服臺灣桃園地方法院，九十一年度訴字第一二０九號，中華民國九十二年四月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十年度偵字第一八七二五號）提起上訴，本院判決如左︰
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○曾犯妨害風化案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑四月，並於民國八十八年十月二十六日易科罰金執行完畢，詎仍不知悔改，復於九十年三月底某日起，擔任設於桃園縣桃園市○○路○○○號八樓「弘晟行」之負責人，明知「弘晟行」登記之營業項目為資訊軟體服務業、資料處理服務業、企業經營管理顧問業、投資顧問業、電子資訊供應服務業等，並不包括買賣外國貨幣之外匯業務，且外匯業務為特許業務，有關外匯業務之經營，包括仲介「外幣保證金交易」等外匯業務之仲介，須經中央銀行之許可，限由中央銀行核准之外匯指定銀行辦理，「外幣保證金交易」並為期貨交易法所規「外匯保證金交易」之一種，任何公司、行號或個人未經財政部證券暨期貨管理委員會核准，不得經營期貨經理事業與期貨顧問事業，竟自民國九十年三月底某日起，未經上開主管機關許可，先與司）合作，再由乙○○或登報藉詞「弘晟行」欲徵聘行政助理或辦公室職員，待招來甲○○等不特定人士上門應徵「弘晟行」之職員且經錄取後，即於該批人士職前訓練期間，積極招攬遊說其等應允轉變為客戶身分；或經由舊客戶介紹他人成為新客戶後，先由客戶簽下東方先鋒公司所提供之「外幣保證金交易制度合約」（內附保證金規則），再繳交至少一千元美金之開戶保證金匯至東方先鋒公司美金一千元，並以美金為本位幣，自行透過該行提供之辦公室、專線電話（一支敲單、一支掛單）、匯市電腦資訊設備及由講師為客戶講解匯市分析、走勢行情、趨向分析之研究、並為投資諮詢及建議，向東方先鋒公司詢價、敲價下單至國際金融市場，自行操作買賣日幣、瑞士法郎、英磅、歐元等幣別之外幣保證金交易，而依各該外幣匯率在市場上行情波動之漲跌，結算差額，計算客戶盈虧，並透過「弘晟行」確認，該筆交易完成後，再由東方先鋒公司將交易明細表寄予「弘晟行」轉交客戶備查，每口交易中東方先鋒公司向客戶抽取美金八十元之手續費後，再將其中三十元至四十元之美金分予「弘晟行」作為佣金，而經營外幣保證金交易之顧問事業。經投資人甲○○於九十年五月間告發查獲上情。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
一、右揭犯罪事實，業據被告坦承不諱，核與證人甲○○、 林文琦 、 彭志偉 、 胡儀龍 於偵查及原審訊問時之證述情節相符（見九十年度他字第一一五一號卷第十二頁背面、第二十八頁背面、第二十九頁正面；九十年度偵字第一三三一六號卷第六頁背面至第八頁正面；原審卷第三十一頁），並有證人甲○○之臺灣土地銀行匯出匯款申請書、新帳戶之帳號申請書、匯市買賣準則、「弘晟行」登載報紙徵求行政助理及辦公室職員之剪報及影本、外匯下單明細表二紙、佣金計算方法一紙、影響外匯市場的七大因素一紙、公告二紙、投資計處公式說明一紙、「弘晟行」之營利事業登記抄本乙紙在卷可參（見九十年度他字第一一五一號卷第七頁、第八頁、第二十五頁、第三十八頁、第四十二頁、第四十三頁、九十年度他字第一二三九號卷第四頁、九十年度他字第一三一六號卷第四十九頁、第五十頁、第五十二頁、第五十三頁、第六十二頁、九十年度偵字第一三三一六號卷第十三頁、九十一年度偵字第一八七二五號卷第十一頁），且被告上開「弘晟行」之營業方式，確屬經營期貨顧問事業等情，亦據財政部證券及期貨管理委員會於九十一年四月二日以（九一）台財證（七）字第一一四五七二號函覆在卷可稽（見九十一年度偵字一八七二五號卷第十四頁）。足認被告上開任意性之自白，顯與事實相符。
二、至被告之選任辯護人於原審以：被告所經營之外匯保證金交易並非期貨交易，因按期貨交易法第三條就期貨交易之定義為：本法所稱「期貨交易」係指依國內外期貨交易所或其他市場之規則或實務，從事衍生自商品、貨幣、利率、有價證券、指數或其他利益之下列四種契約，即期貨契約、選擇權契約、期貨選擇權契約、槓桿保證金契約四種。
⑴而前揭四種期貨交易法所指之契約，均有『未來特定期間』之特性，在期貨契
約、選擇權契約、期貨選擇權契約，係於未來特定期間，依特定價格及數量等交易條件買賣標的物，或於到期前或到期時結算差價之契約；而槓桿保證金契約，亦有未來特定期間，依約定方式結算差價或交付約定物之契約。
⑵外匯保證金交易，乃指客戶依外幣市場之即時買、賣價格，買進或賣出一定數
量之特種外幣契約，嗣再以該外幣即時價格賣、買該一定數量之特種外幣契約，計算二者間之差距以決定盈虧，並無實際外幣之買賣。
⑶外匯保證金交易與期貨交易間相同者，以衍生自貨幣之交易，以一定數量之特
種外幣為交易標的，以定型化契約進行，不許交易相對人變更交易內容，繳交一定保證金取得信用之槓桿交易特性，平倉結算差價。但期貨交易依國內外期貨交易所或期貨市場規則或實務，由期貨交易商在期貨交易所進行交易、如以外幣契約為標的之期貨交易價格為單一價格，無即時之買進及賣出價格，對於交易結果須透過結算會員，依結算制度結算差價，並可在未來特定期間到來前平倉，或期間到來時交割取得約定之特性。然外匯保證金交易不需透過期貨交易在期貨交易所進行、無期貨交易結算會員制度、依據即時外匯之買進及賣出二個價格進行交易，尤有進者以外匯保證金交易無未來特定期間來到，及到期交割取得約定標的物之特性。
⑷據上可知，期貨交易與外匯保證金交易二者間存有極多相同之交易特性，惟仍
有諸多不同之處，二者當不能混為一談，而適用相同法令規範。是外匯保證金交易既非期貨交易法內之期貨交易之任何一種，遑論被告有違法經營期貨顧問事業之情；外匯保證金交易法實係法所未規範之私經濟行為，如以期貨交易法相繩，有違罪刑法定主義精神等語為被告辯護。
三、惟查：
（一）「外幣保證金交易契約」屬期貨交易法第三條第一項第四款所規定之槓桿保證金契約，為期貨交易之一種，除有期貨交易法第三條第二項豁免之適用外，應受期貨交易法之規範，蓋：（１）依期貨交易法第三條第一項之規定，期貨交易係指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之期貨契約、選擇權契約、期貨選擇權契約及槓桿保證金契約之交易，其中國內外期貨所指係集中交易市場，至於所謂其他期貨市場係指非集中交易市場，即通稱之店頭市場，是以期貨交易法所規範之對象及於在集中交易市場及店頭市場所從事之期貨。（２）按期貨交易法第三條第一項第四款之槓桿保證金契約，係依其他期貨市場之規則或實務，由當事人約定，一方支付價金一定成數之款項或取得他方授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約定物之契約。槓桿保證金契約，為店頭市場交易之商品，而所謂「外幣保證金交易」，係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金倍數範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，此項交易不需實際交割，一般都在當日或到期前以反向交易軋平而僅結算買賣差價。以銀行業為例，實務上客戶與銀行間所簽訂之外匯保證金契約，均約定客戶得將契約延續至下一銀行營業日，且若契約自一銀行營業日延續至下一銀行營業日，則客戶由於契約延續之差價所獲致之損益，經銀行確認後，即存入客戶外幣保證金帳戶或自其中扣除，換言之，外匯保證金雖得於當日要求平倉，惟客戶簽訂外匯保證金契約從事交易時，並不知何時會平倉（履行日不確定），得視匯率之變動而決定其平倉時間，是以該契約實際上並無到期日，具有約定於未來時間履行契約之性質，此種契約以其具有以保證金交易、未來期間履約特性、每日結算損益之期貨交易特有之結算制度，並於店頭市場交易，符合期貨交易法第三條第一項第四款所稱槓桿保證金契約之要件，為期貨交易之一種，目前除經中央銀行及財政部依期貨交易法第二項公告，指定辦理外匯業務之銀行、外匯經紀商及金融機構經外幣保證金，可豁免適用期貨交易法外，任何人（包括公司、行號、個人）從事外幣保證金交易，均應受期貨交易法之規範，此業經證期會八十七年五月二十六日（八七）台財政（七）第三三六七二號函、八十九年六月二十九日（八九）台財證（七）第四五三六九號函各闡釋甚明。此外，依期貨交易法第一百二十一條規定：「自本法施行之日起，國外期貨交易法不再適用」，據此落日條款之規定，自「期貨交易法」施行之日起，取代「國外期貨交易法」之適用。綜上，期貨交易法第三條第一項所規定之「依『國內外』期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務」，已將國內外之集中交易市場及店頭市場均納入該法規範範圍，其理自明，並有該法之立法理由可稽，從而前開被告之客戶與東方先鋒公司所簽訂之外匯保證金契約，係該公司隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，雖係在國外而非在我國期貨交易所進行交易，惟依前揭說明，仍屬期貨交易法所規範之期貨交易。
（二）從而被告所經營之「弘晟行」招攬客戶與東方先鋒公司簽約進行現貨外幣交易，係以保證金制度交易，無須立刻實際交割現貨外幣，多於平倉後計算客戶之差價損益。在交易進行中，客戶帳戶只要尚有未平倉合約，客戶仍須補足保證金，以維持其帳戶之必須保證金水平。保證金如因為受到時間及價位變動之影響至虧損時，客戶必須依照合約指定時間內存入追加保證金以維持交易之進行，客戶未補足保證金時，東方先鋒公司有權依合約規定將客戶簽訂之未平倉合約部分予以斬倉。每買賣一口合約，由東方先鋒公司依合約收取八十美元之手續費，此業據證人甲○○、彭志偉、胡儀龍證述在卷，而此種交易方式，依上揭說明，實屬期貨交易法第三條第一項第四款所稱槓桿保證金契約，為期貨交易之一種，應受期貨交易法之規範。而經營期貨顧問事業，依期貨交易法第八十二條第一項規定，須經主管關即證期會之許可並發給許可證照，而證期會並未許可被告經營期貨事業。
（三）綜上，本件被告選任辯護人所為前開外匯保證金交易並非期貨交易法內之期貨交易之任何一種，不能適用期貨交易法之規範等抗辯，容有誤會，尚不足採。從而，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
四、核被告之所為，係違反期貨交易法第一百十二條第五款之未經許可，擅自經營期貨顧問事業罪。被告多次提供顧問之相關業務，為其一業務行為之接續進行，為接續犯，應僅論以單純一罪。又公訴意旨認被告係自八十九年間起即為上開犯行，惟證人甲○○係於九十年五月間始匯款入東方先鋒公司上開帳戶內；而「弘晟行」又係自九十年五月一日始行設立，有上開匯款申請書及營利事業登記抄本在卷可按，而被告亦僅自承其係於九十年三月底某日起始經營上開期貨顧問事業（原審卷第五十一頁），是公訴意旨此部分之所指，尚有誤會，附此敘明。再被告曾犯妨害風化案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑四月，並於民國八十八年十月二十六日執行完畢，是其於有期徒刑執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。
五、原審以被告罪證明確，適用期貨交易法第一百十二條第五款，刑法第十一條前段、第四十七條，併爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、智識程度、經營之規模、對金融期貨市場所生之影響及犯罪後坦承認罪，態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑一年。其認事用法，均無不合，被告乙○○上訴意旨以伊一直很配合調查，且知道有違法之情事實就將公司結束，原審量刑過重指摘原判決不當，而檢察官上訴意旨以被告所犯係最重本刑七年以下有期徒刑之罪，原審僅判處有期徒刑一年，尚嫌過輕亦指摘原判決不當。惟查被告經營時間不長，情節尚非重大，犯後坦承認罪，態度尚稱良好，堪認原審對被告所處之刑，尚無失衡，被告及檢察官上訴均無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官吳慎志到庭執行職務。
中華民國九十二年八月十三日
臺灣高等法院刑事第十九庭
審判長法官許國宏
法官林勤純法官洪光燦右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳玉嬋中華民國九十二年八月十四日附錄：本案論罪科刑法條全文期貨交易法第一百一十二條有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
一未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。
二未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三違反第五十六條第一項之規定者。
四未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。
六期貨信託事業違反第八十四條第一項規定募集期貨信託基金者。
七違反第一百零六條、第一百零七條或第一百零八條第一項之規定者。