臺灣宜蘭地方法院100年度易字第798號刑事判決

裁判字號：臺灣宜蘭地方法院100年易字第798號刑事判決

裁判日期：民國100年12月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣宜蘭地方法院刑事判決100年度易字第798號公訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告呂哲毅
吳郁婷上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第1098號、第1120號），被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院裁定改以簡式審判程序，並判決如下：
主文呂哲毅共同犯轉讓第三級毒品未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案 之愷 他命壹包（淨重伍點零玖肆公克、驗餘淨重伍點零玖參伍公克）沒收之。
吳郁婷共同犯轉讓第三級毒品未遂罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之愷他命壹包（淨重伍點零玖肆公克、驗餘淨重伍點零玖參伍公克）沒收之。
犯罪事實及理由
一、本件犯罪事實及理由欄關於「 洪譿 諭」之記載應更正為「洪
」，及證據部分補充：「被告呂哲毅、吳郁婷於本院審理時之自白」外，其餘之犯罪事實及理由均引用檢察官起訴書（如附件）之記載。
二、按愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，惟並非經行政院衛生署公告列屬藥事法第22條第1項第1款所稱之毒害藥品即該法所稱之禁藥，但仍屬藥品管理之範疇，是其製造或輸入，仍應依藥事法之相關規定辦理，始為合法，若非屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，抑或非屬藥事法第22條第1項第2款所規定未經核准擅自輸入之禁藥，則僅屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之各級毒品。經查，本件被告呂哲毅、吳郁婷轉讓之愷他命，尚無證據可認係未經核准擅自製造之偽藥，或未經核准擅自輸入之禁藥，基於「罪疑利益歸於被告」之原則，應認被告呂哲毅、吳郁婷轉讓之毒品愷他命非屬藥事法所稱之禁藥或偽藥，僅屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定合法產品非法使用之第三級毒品。故核被告呂哲毅、吳郁婷欲共同將其所持有之愷他命毒品無償轉讓予 廖偉倫 施用，然未及交給廖偉倫前即為警查獲之所為，係犯毒品危害防制條例第8條第5項、第3項之轉讓第三級毒品未遂罪，被告呂哲毅、吳郁婷未及轉讓前即為警查獲而未遂，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。被告呂哲毅、吳郁婷就上揭犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告呂哲毅、吳郁婷利用不知情之成年人 張鏸蓮 欲遂行上開轉讓第三級毒品之犯行，均為間接正犯。又被告呂哲毅、吳郁婷於偵查及審判中均自白坦承前揭犯行之事實，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑，並均依法遞減之。爰審酌被告呂哲毅、吳郁婷前無任何科刑紀錄，年紀均輕，思慮欠週而轉讓具成癮性、濫用性、侵害性之第三級毒品給他人施用，危害他人之身心健康之犯罪動機、目的、手段，在未及轉讓成功前即為警查獲，減低危害之發生，暨其等之智識程度、生活狀況及犯後均自白坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑及均諭知易科罰金之折算標準。至公訴人對被告呂哲毅、吳郁婷分別具體求刑有期徒刑7月、6月，本院認被告二人所犯本罪情節尚非嚴重，轉讓毒品之數量亦非鉅，且未轉讓成功即為警查獲，是本院綜核上情，認對被告呂哲毅、吳郁婷前揭所科處之刑已當罰其罪，公訴人之求刑已嫌過重，附此敘明。
三、按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等行為，分別定其處罰。至施用及持有未達一定數量之第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品、持有第三、四級毒品達一定數量以上始科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用及持有未達一定數量之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度臺上字第7268號、96年度臺上字第6581號、96年度臺上字第6867號判決要旨參照）。次按，共同犯罪行為，應由共犯各負全部責任，凡必須沒收之物，於共犯之判決均應為沒收之諭知（最高法院88年度臺上字第7099號判決意旨參照）。經查，扣案之白色結晶1包經送驗結果，含有第三級毒品愷他命成分（淨重5.0940公克、驗餘淨重5.0935公克），有交通部民用航空局航空醫務中心99年12月15日航藥鑑字第0997615號毒品鑑定書1份附卷可稽，既屬刑法上所規定之違禁物，依前揭說明，自應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收之。
四、應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第273條之1第1項、第310條之2、454條，毒品危害防制條例第8條第5項、第3項、第17條第2項，刑法第11條前段、第28條、第25條第2項、第
41條第1項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
五、如不服本件判決，得自收受送達之日起10日內，向本院提起上訴。
本案經檢察官簡志祥到庭執行職務。
中華民國100年12月30日
刑事第四法庭法官許乃文以上正本證明與原本無異。
書記官翁靜儀中華民國100年12月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。