裁判字號：臺灣臺中地方法院104年訴字第464號刑事判決
裁判日期：民國105年03月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決104年度訴字第464號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告陳德明選任辯護人陳思成律師
韓國銓律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
104年度偵字第6036號），本院判決如下：
主文陳德明販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑叁年拾月。扣案如附表所示含第二級毒品甲基安非他命成分之玻璃瓶裝透明液體共貳佰貳拾肆瓶，沒收銷燬之。
犯罪事實
一、陳德明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所列之第二級毒品，未經許可，不得販賣、持有。其於民國104年1月27日某時許，明知真實姓名年籍均不詳、綽號「 阿達 （台語，下同）」之成年男子（下稱綽號「阿達」之不詳成年男子），前來其所經營之情趣用品店（址設臺中市○○區○○路0段00號之25），所兜售之玻璃瓶裝透明液體（即起訴書所載之「神仙水」），係含有第二級毒品甲基安非他命成分，竟仍基於營利之意圖，著手以每瓶新臺幣（下同）1,000元之價格販入，欲伺機以每瓶1,200元至1,50
0元不等之價格售出。嗣於同年2月9日下午4時30分許，為警在上開處所，經陳德明自願性同意後執行搜索查獲始告未遂，並扣得上開含甲基安非他命成分（微量，純度未達1﹪）之玻璃瓶裝透明液體224瓶，而得知上情（其餘扣案之行動電話1支與本案無關）。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
甲、供述證據部分
一、按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96年度台上字第6842號判決要旨參照）；且刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：就鑑定事項有特別知識經驗者。經政府機關委任有鑑定職務者。」，同法第208條第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度台上字第4177號判決要旨亦可參照）。本件卷附內政部警政署刑事警察局鑑定書、憲兵指揮部刑事鑑識中心鑑定書，分別係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指定送請鑑定、及本院囑託機關鑑定所得之結果，依前揭說明，自均得作為證據。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條文之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決以下引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均未據公訴人、被告及選任辯護人爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，依前揭說明，自均有證據能力。
乙、非供述證據部分：
一、本件扣案之玻璃瓶裝透明液體224瓶，係經合法之自願性同意搜索所得，自有證據能力：
㈠辯護意旨認：同意搜索係屬無令狀搜索之一種，其要件依相
關實務及學說意見，執行搜索之員警，應於受搜索人簽立自願性搜索同意書前，告知其於法律上並無配合及忍受搜索之義務，不得僅憑卷附之同意書，逕認已符合同意搜索之法定要件等語。
㈡按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。
但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1定有明文。按所謂「自願性」同意，係指同意須出於同意人之自願，非出於明示、暗示之強暴、脅迫。法院應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌（最高法院104年度台上字第3664號判決要旨參照）。申言之，刑事訴訟法第131條之1規定之受搜索人自願性同意搜索，係以執行人員於執行搜索前應出示證件，查明受搜索人有無同意之權限，並應將其同意之意旨記載於筆錄，由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨為程式規範，並以一般意識健全具有是非辨別能力之人，因搜索人員之出示證件表明身分與來意，均得以理解或意識到搜索之意思及效果，而有參與該訴訟程序及表達意見之機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他公權力之不當施壓所為之同意為其實質要件。受搜索人之同意是否出於自願，應依案件之具體情況為綜合判斷（最高法院102年度台上字第2404號判決要旨亦可參照）。
㈢本案前係經員警以查察毒品危害防制條例案件，向本院以被
告為受搜索人、搜索處所為臺中市○○區000號，聲請核發搜索票，經本院准予核發104年度聲搜字第368號搜索票（有效期間104年2月9日8時起至2月10日24時止），惟經搜索執行結果並為起獲相關毒品，乃轉往被告所經營之情趣用品店營業處所即臺中市○○區○○路0段00號之25執行搜索等情，業據證人即執行搜索程序之員警 莊選民 於本院審理中證稱：本件係經法院核准通訊監察所得之情資，認被告有違反毒品危害防制條例犯罪嫌疑，乃向檢察官報請核發拘票、向法院聲請對被告住所核發搜索票。嗣經跟監結果方得知被告尚有該處營業地點，然時間上已不及再聲請搜索票等語在卷（見本院卷第60-62頁反面、69頁反面），並有前開本院搜索票、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官拘票在卷可稽（見偵卷第35、38頁）。
㈣復經本院當庭會同證人莊選民勘驗搜索過程之光碟，製有勘驗筆錄如下（見本院卷第102頁反面-104頁反面）：
⒈檔案名稱00098部分：
⑴畫面顯示2名員警與被告在情趣用品店營業處所內（現場陳
列有情趣刊物、光碟、用品等），而在被告之辦公桌前，其中1名員警正在翻查被告之皮夾（此名員警後有離開座位），另1名員警（即到庭之證人莊選民）拿出偵卷第39頁之自願搜索同意書填寫，其後請被告填寫（背景音充斥著機車聲及其他雜音，被告與員警的聲音尚可辨識，但只清楚聽到員警與被告核對時間為4點半），被告邊填寫邊講手機，過程中被告神色自若，人身未受拘束。
⑵嗣員警發現疑似有槍枝，被告表示係「瓦斯（槍）」，被告
並跟隨員警至營業處所最後方之廚房，其中1名員警將槍枝彈匣取出後發現裡面裝有鋼珠，員警將鋼珠取出後試射了幾下，隨後幾名員警發現其他鋼珠，並向被告表示要把槍拿回去試射，若沒問題再發還。
⑶繼而被告隨員警進入1小房間【畫面時間為4：36：06pm】
，此房間有門，當時係關著，係由員警打開，位處於走出廚房後右手邊第一個房間，畫面顯示房間擺設為靠裡面之右側角落堆滿箱子，房間裡面左側角落為布式衣櫃，箱子前方有
1張床，床上有棉被。2名員警開始搜索房間角落之大型未包封紙箱，之後2名員警中之其中1名員警搜索衣櫃；隨後穿綠外套之員警從堆滿箱子的角落拿出1只黃色手提紙袋【畫面時間4：37：58pm】，裡面裝有數罐透明液體之小罐子，之後其中2名員警（有1名員警從外面走進來，此時房間內共有3名員警）從靠裡面右側角落最上方的兩個箱子中陸續拿出4個盒子，其中1盒打開是空的，其他3盒裝有透明液體之小罐子，其中1盒擺放整齊，另外2盒內之玻璃罐凌亂，被告當場表示其係向別人拿的。然後其中1名員警在衣櫃內另發現裝有槍枝的盒子，被告表示係道具槍，槍在車子內，隨後在房間外的1名員警拿1包鋼珠進來，被告表示是另一支槍的，最後員警又取出1只紅色塑膠袋內亦裝有透明液體之小罐子【此段時間畫面顯示4：35：44pm-4：40：
26pm】⑷被告再隨員警進入另1小房間（此房間沒有門，位置為走出
廚房後右手邊第2個房間），房間內充斥著情色圖片等物品，員警於此房間內翻翻後即離開此房間。
⑸被告復隨員警進入另外1個小房間（此房間沒有門，裡面有
電視、3座沙發及桌子等擺設，位置為走出廚房後第3個房間，最靠近營業場所），3名員警在此房間內搜索，其中1名員警詢問被告其他案件之案情；隨後員警未搜索到任何物品即離開此房間，員警與被告在此房間內並有抽菸閒聊。
⒉檔案名稱00099部分：
畫面顯示員警回到營業處所之辦公桌四周，搜索營業處所過程中，其中1名員警詢問被告身上有何物品，並命被告拿出來，並要求被告將鞋子脫下來檢查；員警在此處所範圍僅搜得情趣用品。
⒊檔案名稱00100部分：
畫面顯示員警向被告確認被搜得之透明液態小罐子中之內容物都相同後，取其中1罐進行初步檢測【畫面時間4：59：
26pm】，並請被告自行拆封，員警用吸管吸取數小滴檢測，過程中被告表示他人拿來時就是該型態之包裝，自己並未重新分裝。檢驗的結果為兩個檢測器C處各顯示1條線，員警向被告指出檢測並告知係代表有K他命及搖頭丸之成分，被告則喃喃自語稱不知為何會有此結果，並稱係由「阿達（台語）」之人拿來；員警再拿出嗎啡及甲基安非他命檢測試劑，用吸管吸取上述內容物後分別滴入，檢驗的結果為甲基安非他命檢測器C處顯示1條線，員警告知被告此係代表有甲基安非他命之成分；而於上開等待嗎啡檢測器期間，員警向被告表示因為有拘票故要上銬（畫面沒拍到，只有聲音，時間顯示為5：05：47pm）；隨後嗎啡檢測器C處顯示一條線。
⒋檔案名稱00101部分：
⑴警方將被告上銬後開始清點裝有透明液體的小罐子，被告則
坐在現場椅子，全程觀看，神情正常。其間，其中1名警詢問被告此些小罐子是在哪裡拿的，被告表示係1名叫「阿達（台語）」之人拿過來的；員警清點完小罐子後，跟被告確認瓶數，此時，有1員警喊稱冰箱還有。
⑵被告隨幾名員警走回到廚房內之小冰箱，被告表示冰箱內之
物品與員警扣到之裝有透明液體小罐子不同，係壯陽藥（被告用台語說「持久」），員警於翻冰箱期間詢問被告樓上空間有無使用，被告表示沒再使用。
⑶員警與被告回到營業處所，員警向被告表示要去（被告）車
上看一下，被告與員警即前往被告停在店門口的白色車輛（車號：000-0000）執行搜索，員警先打開副駕駛座之車門搜索後，再打開副駕駛座後方之車門搜索，隨後再打開後車廂搜索。搜索車輛過程，已至室外面臨馬路，員警有以外套蓋住被告雙手遮蔽手銬之狀況。車輛搜索完畢後，員警與被告回到營業處所。
⒌檔案名稱00102部分：
畫面顯示一穿黑色外套戴口罩之女子向警察表示「我為什麼東西要借你看」之後，即步出店外，被告表示該名女子係其同居人。
⒍檔案名稱00103部分：
⑴畫面回到被告之辦公桌前，其中1名員警表示搜索扣押筆錄
現在這裡簽一簽就好，另1名員警表示扣案之小罐子沒有盒子裝的有162瓶，其他的有62瓶，總共224瓶，其中1瓶為驗過的，由員警當場書寫扣押筆錄等文件。
⑵1名員警拿手電筒架梯子爬上天花板查看，其間另1名員警詢問被告的年籍資料。
⑶員警向被告表示要驗尿，被告表示其未吸毒，為何要驗尿，並向員警表示扣案之裝有透明液體之小罐子是向別人拿的。
員警向被告表示因扣到物品有毒品反應，所以都要驗尿。
⑷員警詢問被告扣案之裝有透明液體之小罐子之名稱，被告一
開始表示是「金蒼蠅」，員警以詢問口氣表示是否應為「神仙水」，繼而持續填寫搜索扣押筆錄。
⑸其中1名員警向被告表示叫其同居人不要出去外面亂講（台
語「啼」），並且對被告表示「搜索票進來就可以對你們這些……（無法聽清楚內容）這拘票就是你在這，她就在……只是問她看看她是什麼」。
⑹被告依序在搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、扣押物品保管收據上簽名。
⒎又前揭搜索過程，亦有員警現場拍攝照片及本院列印勘驗畫面附卷可參（見偵卷第47-52頁、本院卷第107頁）。
㈣是依前揭證人莊選民之證述及本院勘驗結果可知，被告於上
開地點，係全程在場觀看搜索過程，而於員警大規模在該處所各房間內翻查進而起獲本件扣案之玻璃瓶裝透明液體前，被告確已簽署卷附自願受搜索同意書，當時被告之人身尚未受有強制力之拘束，其簽署行為亦非遭在場之員警以強暴、脅迫、詐欺等不正方法使被告有違背自由意思或受制於現場警力優勢所得，參酌被告乃智識健全且受有一定教育程度之成年人（自承國中肄業，多年來均經營情趣用品店，見本院卷第121頁反面），自屬有相當能力可理解搜索之意義及效果。又被告於過程中不僅未曾表明拒絕接受搜索之意，甚且在員警持相關試劑檢驗扣案物品有無毒品反應前，猶神態自若地逐一向員警說明各項起獲可疑物品之來源、用途等，揆諸前揭說明，難認其主觀上有何屈從於公權力行使之情；復通觀整體搜索程序，在場員警均能恪守法律規定，手段亦均合乎比例原則，自不得徒憑在場員警未予口頭告知被告得拒絕同意搜索之語，即全盤否認該自願性搜索之合法性，是辯護意旨此部分所指，容有未合，本件自願性同意搜索程序應屬合法，因搜索而扣得之玻璃瓶裝透明液體224瓶，自有證據能力。
二、本判決所引用之其餘非供述證據（如現場照片等），本無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，且經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告陳德明矢口否認有何販賣第二級毒品未遂之犯行，辯稱：扣案之玻璃瓶裝透明液體，係由綽號「阿達」之不詳男子持之前來伊店內推銷兜售，表示具賀爾蒙成分可供女性催情之用，屬食品類；伊知悉不得任意販賣具有毒品、藥品成分之物品，乃請對方檢具相關檢驗報告前來始願收購，伊尚應允購買且未支付價金，僅因「阿達」已將物品攜至店內，始暫時寄放在伊起居之房間內，並未陳列在販售物品區，伊不知悉該液體含有甲基安非他命成分云云；辯護意旨則以：被告並非專業之醫藥人員或有製藥技能之生化科技人員，對於扣案「神仙水」液體之成分無法清楚瞭解，而綽號「阿達」之不詳成年男子攜來兜售並交寄時，並未檢附成分說明書，自無從苛責被告主觀上對於扣案液體含有甲基安非他命成分乙事有所認識；縱認被告日後確實際向「阿達」收購欲供販賣之用，其亦僅需知悉該商品之用途及服用方式即可，況被告先前在店內所販售之壯陽食品類商品，均有取得檢驗報告，要無從僅以被告有販售之意，逕予推認其主觀上明知扣案液體含有甲基安非他命之成分；而行為人持有毒品之原因不一而足，或有單純持有用、因寄藏而持有等，非必供販賣之一途，本案員警於執行搜索前，並無任何情資顯示被告有兜售毒品、尋找買主或其他意圖販賣之具體行為，況經依勘驗搜索光碟結果，扣案之「神仙水」確係置於非屬營業範圍之被告休息起居場所，並未有陳列展示予不特定消費者之情，益見被告主觀上要無營利之意圖，亦無著手販賣之客觀行為等語，資為辯護。惟查：
㈠被告於上開時間、地點，為警依本院所認定屬合法之自願性
同意搜索程序，起獲其所持有之玻璃瓶裝透明液體224瓶（即（起訴書所載之神仙水」）等情，業據證人莊選民於本院審理中證稱綦詳（見本院卷第60-71頁），且有現場照片、證人莊選民當庭繪製現場圖附卷可參（見偵卷第48-52頁、本院卷第73頁），並經本院勘驗搜索光碟無訛詳如上述，此外，復有上開玻璃瓶裝透明液體224瓶扣案可佐。
㈡而扣案之玻璃瓶裝透明液體，經專業鑑定機構各予抽樣檢驗
結果（按內政部警政署刑事警察局依目前國際間有關毒品證物之取樣鑑定，實務上多採行抽樣鑑定方式，參酌聯合國毒品暨犯罪辦公室之「毒品代表性抽樣準則」及國際緝獲毒品分析科學工程組訂定抽樣計畫，遵循其抽樣代表性之精神及相關法則，同時配合國內司法案件偵審時效需求與考量該局有限人力、資源等狀況，受理毒品鑑定案件之收樣準則為同案同一毒品持有人之同顏色、同型態毒品，無論其包數重量多寡，均就單包（瓶、罐）抽樣1次進行鑑定，有該局10
4年6月22日刑鑑字第0000000000號函附卷可憑，見本院卷第15頁），所抽取共21瓶透明液體，均檢出含微量第二級毒品甲基安非他命成分（詳附表鑑定結果欄），亦有內政部警政署刑事警察局104年3月26日刑鑑字第0000000000號鑑定書、憲兵指揮部刑事鑑識中心104年12月9日憲直刑鑑字第0000000000號函所附鑑定書在卷可參（見偵卷第75頁、本院卷第83-84頁）。
㈢按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成
要件之行為而言。毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，行為者如基於販賣營利之意圖而販入毒品，於售賣時即應認已著手為販賣行為，縱尚未賣出，仍成立販賣未遂罪，然如基於其他原因持有毒品，則以起意圖利販賣向外求售，或供買方看貨，或與之議價等已將其販賣營利之主觀意思表現於外之行為，即可認為已經著手實行販賣毒品之行為；亦即販賣毒品之犯行，以販賣者已將其主觀販賣營利之意圖顯現於客觀行為，始得認已著手於販賣毒品構成要件之行為（最高法院104年度台上字第3076號判決要旨參照）。又關於犯罪主觀意圖此一要件，倘無行為人之供述或自白，諉難為外人所窺見，當需依據現有證據及客觀行為所表徵之各項樣態，本諸合理之經驗法則、論理法則詳以勾稽，方足認定。
㈣茲查：
⒈被告於偵查中已供承：扣案之神仙水是伊買來要賣的，是綽
號「阿達」之不詳男子攜來店內兜售，每罐賣伊1,000元，對方向伊表示1罐可以賣1,200到1,500元，至目前為止伊還沒有賣出去等語在卷（見偵卷第66頁），其於本院審理中雖翻異前詞推稱：伊要求「阿達」應出具產品成分之檢驗報告始願收購，又既然「阿達」已將產品攜至店內，故伊暫時將之置於自己起居休息之房間云云，然被告於本院審理中自承：倘日後確向「阿達」購入該批產品，總價金為224,000元，伊與「阿達」係首次交易，並未留下任何聯絡方式，伊並未簽收或提供任何擔保，請他留電話對方也不肯等語在卷（見本院卷第118頁反面-119頁），是依被告所述，其與綽號「阿達」之不詳成年男子非屬經常性往來之交易熟客，而扣案物品總價高達224,000元，數額非低，則出賣人並非至愚，苟該批商品確有利有圖，在未收取被告分文價金前，豈有將商品任意寄交被告保管，且未留下任何聯絡方式之理？被告上開辯詞，要與常情不符，已難遽採。
⒉被告又辯稱：伊在店內所販售其他增進男女情趣或壯陽等之
食品類產品，必先取得相關合格檢驗報告始為販售行為，本件基於同一理由，伊亦須待「阿達」檢具相關報告方會加以收購云云，且提出所指店內販售其他商品之檢驗報告供參（見本院卷第126-130頁），然吾人所知坊間藥局、情趣用品店甚或電視購物網站所販售類似標榜有助男女房事功效之產品，大多均有外包裝並以較為聳動或暗示性之名稱圖文以達取信消費者之目的而有助行銷（此觀被告所提出之檢驗報告商品名稱亦然），惟本件扣案之透明液體，僅以小罐之玻璃瓶裝，無任何包裝及用途說明，被告係如何信賴「阿達」所稱具有對女性催情效用之情詞，進而於日後向消費者行銷？實令人費解，足徵被告辯稱：伊對於扣案透明液體之內容含有甲基安非他命成分毫無所悉乙節，顯有避重就輕之嫌。
⒊再者，被告另供稱：綽號「阿達」之不詳男子，係將整個箱
子拿進店裡，伊直接取至起居房間放置，迄至員警到場搜索前，均未取出或移動等語（見本院卷第120頁），惟觀諸前揭勘驗筆錄及員警起獲扣案透明液體之照片，該裝有透明液體之玻璃瓶係分置於小盒子內，其中僅1盒排放整齊，其餘
2盒則顯散亂，更有部分玻璃瓶係直接丟置於紅色塑膠袋內（見偵卷第49-52頁、本院卷第103、107頁），如此外觀現況雜亂之商品，被告竟毫無顧忌地同意受託寄放，更待取得合格檢驗報告後即欲以6位數之高價予以收購並對外販售，被告係經營小本小利之情趣用品店，豈有徒憑兜售者片面之說詞，即任意收託寄放如此來路不明商品之理？堪認綽號「阿達」之男子必有告知扣案透明液體含有甲基安非他命之毒品成分，被告方以默密之方式藏放於其起居休息之房間內，且欲伺機以非公開方式販售，應屬無疑。參酌被告為警採尿鑑定結果，亦呈甲基安非他命、安非他命之陽性反應，有委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可參（見偵卷第46、73頁），則被告為確認該透明液體是否具有甲基安非他命成分（此液態外觀究與國內常見之結晶狀態不同），或有取之少量試用以免遭賣方訛誆，亦合情理。故而，被告前揭辯解，均屬臨訟卸責之詞，辯護意旨所指各節，亦乏實據，均無可採。
㈤綜上調查結果，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所
規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手。而販賣行為之完成與否，須賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。故而，以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合，與上開解釋不生牴觸。凡此，為最高法院最近之見解（最高法院101年度第10次刑事庭會議㈠決議、最高法院101年度台上字第5762號刑事判決意旨參照）。又甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，被告陳德明主觀上基於營利之意圖，販入含有第二級毒品甲基安非他命成分之扣案透明液體，未及賣出即遭查獲，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告因意圖販賣而持有毒品海洛因之行為，既與販賣未遂行為係法條競合關係，自無吸收犯之問題。被告販入毒品甲基安非他命而著手為犯罪行為之實行，未發生賣出之結果即遭查獲，其行為尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。爰審酌被告素行不佳（有卷附刑案資料查註記錄表、臺灣高等法院被告前案記錄表可參），為圖一己私利販入液態毒品甲基安非他命伺機販售，數量非少，助長施用毒品成癮之惡習，戕害他人身心健康，對社會治安亦有相當程度之潛在危害，並兼衡其手段、生活狀況、智識程度（國中肄業，經營情趣用品店）及犯後未見悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈡末查，扣案如附表所示之含有第二級毒品甲基安非他命成分
之透明液體，係被告本案所販入之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併予宣告沒收銷燬之（至裝有該透明液體之玻璃瓶，依本院辦理刑事案件職務上所知，依現行技術顯無法與毒品成分完全析離，應整體視為毒品；又因鑑驗耗損之部分，既已滅失，爰不另為沒收銷燬之諭知）。其餘扣案之手機1支（含SIM卡，見偵卷第43頁），業據被告供稱：伊並未持之與「阿達」聯繫等語在卷（見本院卷第118頁；且被告因另犯販賣第一級毒品罪，經本院另案以104年度訴字第438號判決有罪且併予沒收在案），本院自不得宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官藍獻榮到庭執行職務中華民國105年3月14日
刑事第十三庭審判長法官劉敏芳
法官王靖茹法官陳翌欣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉燕媚中華民國105年3月14日附表┌─────────┬───────────┬───────────┐│物品名稱及數量│鑑定結果│鑑定機關（鑑定書頁碼）│├─────────┼───────────┼───────────┤│玻璃小瓶裝透明液體│經檢視均為玻璃瓶裝透明│內政部警政署刑事警察局││224瓶│液體外觀型態均相似。│104年3月26日刑鑑字第│││驗前總毛重5715.90公│0000000000號鑑定書│││克（包裝瓶總重約│（偵卷第75頁）│││2853.76公克）；驗前││││總淨重約2862.14公克││││。││││隨機抽取1瓶（鑑定機││││關編號A24）鑑定：││││淨重11.56公克，取││││1.07公克鑑定用磬，餘││││10.49公克，檢出微量││││（指純度未達1﹪，無││││法據以估算總純質淨重││││）第二級毒品甲基安非││││他命成分。│││├───────────┼───────────┤││隨機取樣20瓶（編號A1、│憲兵指揮部刑事鑑識中心│││A17、A28、A42、A53│鑑定書│││、A64、A75、A86、│（本院卷第84頁）│││A97、A108、A119、A130││││、A141、A152、A165、││││A174、A185、A195、A213││││、A222）均檢出甲基安非││││他命成分。││└─────────┴───────────┴───────────┘附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。