裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年上訴字第1113號刑事判決
裁判日期：民國100年01月27日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告向俊彥指定辯護人本院公設辯護人 郭忠生 上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣雲林地方法院99年度訴字第400號中華民國99年11月2日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署99年度偵字第1476號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、向俊彥與 李長青 之前妻 江嘉菱 互有往來，後又受僱於江嘉菱在雲林縣○○鎮○○路○○號從事攤販工作，李長青認向俊彥係破壞其婚絪之人，因而心生不滿，遂於民國99年3月22日中午11時51分許，駕駛自小客車前往雲林縣○○鎮○○路○○號攤位旁停放，隨即攜帶鋁棒1支，進入該攤位要毆打向俊彥，向俊彥見狀跑入攤位內，李長青自後追打，向俊彥急忙自攤位內置物架上取出其所有以報紙包裹之西瓜刀1把抵擋，其隨後亦基於傷害犯意，與持鋁棒之李長青在該攤位內互相攻擊，2人追打過程中，李長青持續持鋁棒毆擊向俊彥，向俊彥亦持上開西瓜刀揮砍李長青之右手臂、左手小臂、後背等處，致李長青受有背部巨大撕裂傷約15×10公分合併2根肋骨開放性骨折、創傷性血胸及擴背肌斷裂、右上臂巨大撕裂傷約10×8公分合併肱骨開放性骨折、肱三頭肌及肱橈肌斷裂、左上臂撕裂傷約5×3公分合併肱三頭肌斷裂、左手腕撕裂傷約8×5公分合併尺骨開放性骨折及伸肌肌腱斷裂等傷害；向俊彥因李長青之追打而受有左下巴擦傷、左上臂及肘挫傷併瘀青、左第2、3指撕裂傷等傷害（李長青涉犯傷害部分，業經原審判處有期徒刑4月，後經李長青撤回上訴而確定）。向俊彥砍傷李長青後，即跑到攤位外，李長青復自後追出，2人旋在攤位外之馬路旁叫囂對峙，但後因李長青已受傷嚴重，不支倒地，經旁人送往財團法人天主教若瑟醫院（下稱若瑟醫院）加護病房治療，向俊彥則攜帶該西瓜刀逃離現場，將該刀械藏於雲林縣○○鎮○○路○○○號騎樓下之木堆中，嗣自知法網難逃，乃於同日19時許向警方投案，並帶同警方前往取出該作案用之西瓜刀。
二、案經李長青訴由雲林縣警察局虎尾分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力部分：
一、按檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。是告訴人李長青、證人江嘉菱於偵查中之證述，係檢察官令其等以證人身分具結後所為之證述，有該證人結文附卷可稽（見偵查卷第27頁、第33頁），被告及其辯護人均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，或有何顯不可信之情況，故上開證人在檢察官之偵訊筆錄，自得作為本案證據使用。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決後開所引用其餘卷附供述及書面陳述，被告、辯護人與檢察官迄至本院辯論終結時，均未爭執無證據能力；本院審酌各該審判外供述證據及書面作成時之情況，製作當時之過程、內容、功能等情況，其取得並無違法情形，具備合法可信之適當性保障，經綜合判斷，與本件犯罪待證事實，具有關連性，核無可信度明顯過低之情事，認具適當性，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告向俊彥未於本院審理時到庭，惟其於原審時固不諱言於99年3月22日中午11時51分許，在雲林縣○○鎮○○路○○號前，持其所有之西瓜刀砍傷李長青之事實，惟辯稱：由監視錄影光碟所示，告訴人手持鋁棒追打伊，伊才跑入攤位內拿取西瓜刀防衛，伊在攤位內並無主動去傷害對方，而係要防衛阻擋對方之攻擊，後來李長青一再要攻擊伊，所以就跑到攤位外面，李長青也持鋁棒追出來，又要攻擊伊，伊才防衛回擋，伊後來趁隙離開現場，可見伊係出於防衛之意思而出手反擊，應符合刑法第23條所規定之正當防衛要件，自屬不罰之行為云云。經查：
㈠被告於99年3月22日11時51分許，於上開攤位內持西瓜刀將
告訴人李長青砍傷，致使告訴人李長青受有背部巨大撕裂傷約15×10公分合併2根肋骨開放性骨折、創傷性血胸及擴背肌斷裂、右上臂巨大撕裂傷約10×8公分合併肱骨開放性骨折、肱三頭肌及肱橈肌斷裂、左上臂撕裂傷約5×3公分合併肱三頭肌斷裂、左手腕撕裂傷約8×5公分合併尺骨開放性骨折及伸肌肌腱斷裂等傷害，並經人送往若瑟醫院加護病房治療等情，業據告訴人李長青於99年5月26日檢察官訊問時證述明確（見偵查卷第31至32頁），核與證人江嘉菱於99年3月22日警詢時陳述及於99年5月18日檢察官訊問時證述（見警卷第10至13頁，偵查卷第25至26頁）及證人 李沅錫 於99年
3月22日警詢所述情節相符（見警卷第6至9頁），並有證人江嘉菱指認犯罪嫌疑人向俊彥之紀錄表1份（見警卷第23頁）、雲林縣警察局虎尾分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片共28張（見警卷第16至19頁、第25至38頁）、若瑟醫院診斷證明書1份在卷可稽（見偵查卷第19頁），並有西瓜刀1把扣案可資佐證，上開傷害事實復經被告坦承在卷，是上開部分之事實，已足堪認定。
㈡按殺人未遂罪與傷害罪之區別，應以有無殺意，即其下手加
害時有無死亡之預見，並有意使之發生為斷，其受傷之多寡，是否致命部位，可以藉為認定有無殺意之心證，且為重要之參考資料，惟非判斷該2罪間之絕對標準，仍須斟酌當時客觀環境及其他具體情形加以判斷。又刑法上殺人罪與傷害罪之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，而加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料（最高法院19年上字第718號、20年非字第104號、30年上字第2671號、47年台上字第1364號判例意旨參照）。查：⑴告訴人雖稱伊駕車到攤位附近停放，見被告衝入攤位內拿西瓜刀，伊才返回車上拿球棒打他云云。然此為被告所否認，且觀之監視錄影光碟檔案2010_3_22_11_51_17_CH1（下稱檔案CH1）所示：告訴人李長青口刁香煙，手持球棒直接衝入攤位內，未見被告先有拿西瓜刀之畫面，有勘驗筆錄可稽（見本院卷第40頁）；又告訴人既停車在外，如何知道被告進入攤位係要拿取西瓜刀？且其如看見被告入內拿西瓜刀，避之猶恐不及，何以仍執意衝入攤位內打人？況依監視錄影光碟檔案2010_3_22_11_51_17_CH3（下稱檔案CH3）所示：「（00：00）向俊彥跑進室內，雙腿微彎呈馬步狀，雙手向前平伸拿取物品」等情，此亦有勘驗筆錄可稽（見本院卷第41頁），足見被告係遭追打後，始跑進攤位內並自置物架上取出該西瓜刀之情，已無疑義。告訴人李長青指稱係看見被告先進入攤位內拿刀，伊才返回車上取出球棒云云，核與事實不符。又告訴人李長青係懷疑被告破壞其婚姻而心生怨恨，已據其原審指陳明確（見原審卷第78頁反面），由此可見，於案發之前，心裡懷有怨恨者為告訴人李長青而非被告本人，是被告自無殺害對方之動機，且被告並非主動攻擊對方，而係遭告訴人李長青追打後，才拿刀反抗，進而砍傷對方，已如上述，核其情節，與一般盛怒之下，以極端手法欲置對方於死地之情形有別，則本件能否以告訴人所受之傷害較為嚴重即認被告有殺人犯意，自非無疑。⑵又被告並非針對告訴人李長青之頭部、頸部或胸腹部等重要部位下手，而係對其上肢部位揮砍，此顯非殺人應有之現象；至告訴人李長青背部所受之刀傷，應係於激烈打鬥中或其突然側身彎腰撿球棒遭到砍傷所致，要難以此認定被告有殺人意思。⑶依檔案CH3所示：（00：04）李長青低頭向右側看，右手摸其右大腿後側，鋁棒掉落右後方。（00：06）向俊彥自鏡頭右側消失。
另依檔案CH1所示：（00：15）李長青持鋁棒揮打向俊彥，鋁棒掉落地面，李長青轉身彎腰撿鋁棒。（00：17）…向俊彥趨前走向李長青。李長青撿起球棒，往向俊彥靠近，李長青以弓箭步方式站，面對向俊彥，向俊彥則是左腳在前，右腳微彎，面對李長青，2人呈對峙狀。（00：19）2人維持相同動作，身穿藍色上衣牛仔褲女子站於2人右側，注視2人等情，有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第70頁反面至73頁、本院卷第40至41頁）。苟被告有殺人之犯意，何以於告訴人李長青所持鋁棒掉落後，被告僅出手砍傷告訴人上肢及背部，而未繼續朝其重要部位猛砍，反而跑至攤位外？又告訴人李長青追出後，其手持鋁棒一度掉落於地，被告若有殺人意思，則其趁告訴人李長青轉身彎腰撿球棒之際，持刀繼續砍殺自可達其殺人目的，然其卻捨此不為，僅趨前與之對峙而已，有上開監視錄影光碟可參，益證其無殺人之犯意至明。本件依據上情綜合判斷，應認被告並無殺人意思，而係基於傷害之犯意持刀傷害告訴人李長青，要無疑義。
㈢被告雖另辯稱：依監視錄影光碟內容所示，伊係受到告訴人
李長青之攻擊，不得已始手持西瓜刀反抗，伊係出於防衛之意思而反擊，應符合正當防衛要件云云。惟按正當防衛必須對於現在不法之侵害，始足當之，侵害正當防衛必須對於現在不法之侵害，始足當之，侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地（最高法院30年上字第1040號判例意旨、96年度台上字第3526號判決意旨參照）。查，⑴本件告訴人李長青因被告上開行為而受有如事實欄所示之身體多處部位之傷害之情，有若瑟醫院診斷證明書1份在卷可參（見偵查卷第19頁），若被告單純出於防衛而持西瓜刀抵擋，當不致在監視錄影畫面勘驗所示短促時間內，造成告訴人李長青身上如此多處傷害之情形。⑵被告於警詢時供稱「我們就在攤販後方屋內互相毆打砍殺」、「因當時他持鋁棒亂揮，所以我也持西瓜刀朝他亂砍」等語（見警卷第3至4頁）；於偵查中亦稱：「我情急之下就跑進我擺攤的地方，隨手拿著我工作用的西瓜刀，就跟李長青互打，約打了一分鐘」等語（見偵查卷第7頁）。另證人江嘉菱於警詢及偵查時均證稱：伊看到李長青持球棒與向俊彥持西瓜刀互打，只知道向俊彥揮刀亂砍，不知道係砍向何部位，有看到李長青背部有流血等語（見警卷第11頁，偵查卷第25頁），依被告所供及證人江嘉菱之證詞可知，被告係與告訴人李長青相互攻擊無誤。⑶本件依監視錄影光碟內容所示，告訴人李長青固有持球棒衝入攤位內追打被告之情形，然依該光碟內容：「檔案CH3：（00：04）李長青低頭向右側看，右手摸其右大腿後側，鋁棒掉落右後方」。「檔案CH1所示：（00：15）李長青持鋁棒揮打向俊，鋁棒掉落地面，李長青轉身彎腰撿球棒。（
00：17）…向俊彥趨前走向李長青。李長青撿起球棒，往向俊彥靠近，李長青以弓箭步方式站，面對向俊彥，向俊彥則是左腳在前，右腳微彎，面對李長青，2人呈對峙狀」等情，業經本院勘驗如上，又告訴人李長青證稱：在攤位裡面，伊先被砍1刀，伊彎腰撿球棒時又接續被砍數刀等語（見本院卷第60頁反面），參以上開檔案CH3所示內容，該鋁棒確有掉落右後方之情，是告訴人李長青上開所述，應信而有徵而可採信。被告若係出於防衛意思，何以未利用對方受傷彎腰撿拾球棒之際迅速逃離，仍接續砍下數刀？參以其於攤位外見告訴人李長青轉身彎腰撿球棒，並未逃走，反而刻意趨前與告訴人李長青對峙。足以證明被告非有防衛意思至明，揆諸上開說明，被告自不得主張其行為係正當防衛，被告辯稱其行為構成正當防衛云云，自非可取。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。公訴人雖認被告所為係涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，惟被告係基於傷害犯意而為之，已如上述，是公訴人所引之法條應有未洽，惟傷害及殺人未遂罪之社會基本事實相同，本院亦告知檢辯雙方就此互為辯論，已無礙雙方訴訟防禦權，爰變更其起訴法條。又被告係出於單一傷害之犯意而於密切接近之時地，密接傷害告訴人李長青，所侵害為同一法益，其各砍傷行為之獨立性極為薄弱，依一般社會通念，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，應論以接續犯之一罪。
三、原審以被告罪證明確，依刑法第277條第1項之規定，並審酌其素行，國中畢業之教育程度、其與告訴人李長青素有嫌隙，竟不以理性方式解決問題，而以暴力相向，殊不可取、被告下手傷人之方式及手段、對告訴人李長青造成之傷害非輕，然係遭告訴人李長青持棒挑釁毆打始予反擊，且其本身亦受到對方之傷害，其行為尚未與告訴人成立和解及其犯後坦承持刀傷人之態度等一切情狀，量處有期徒刑1年，並敘明扣案之西瓜刀1把，係被告所有供犯罪所用之物，已據其自承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收，其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，本件檢察官以被告有殺人罪證，惡行重大，且未與告訴人和解，請求從重量刑，被告則以其行為符合正當防衛要件，且原審量刑過重云云，提起上訴，均無理由，應予駁回。
四、至被告雖以其要照料家庭為由，請求宣告緩刑云云，惟被告行為後，迄未與告訴人成立和解，賠償告訴人所受之損害，是以本件不宜宣告緩刑，併此指明。
五、被告業經合法傳喚，此有送達證書在卷可稽（見本院卷第49頁），其無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官江守權到庭執行職務中華民國100年1月27日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官蔡美美法官黃國永以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
被告不得上訴。
書記官陳淑貞中華民國100年1月27日附錄法條：
中華民國刑法第277條第1項：
（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。