裁判字號：臺灣高等法院 臺南 分院99年上易字第726號刑事判決
裁判日期：民國100年01月27日
裁判案由：藏匿人犯
臺灣高等法院臺南分院刑事判決99年度上易字第726號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告陳博欽
尤靖崴方鎮溢胡青雲上列上訴人因被告等藏匿人犯案件，不服臺灣臺南地方法院99年度易字第858號中華民國99年10月12日第一審判決（簡易處刑書案號：臺灣臺南地方法院檢察署99年度偵字第6802號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳博欽、尤靖崴、胡青雲犯頂替罪，各處有期徒刑肆月；如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
方鎮溢犯頂替罪貳罪，各處有期徒刑参月；如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑伍月；如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、緣 何金海 （另由檢察官偵辦中）自民國95年間起，在臺南市○○區○○○路○○○巷○號及臺南市○○區○○○街○○○號等地開設「寶貝熊超商」，其未依規定取得電子遊戲場業營業登記，與綽號「 坤龍 」者或其他不詳姓名成年男子等寄檯業者，未經許可在上開兩家超商內，共同擺設電玩機具供不特定人把玩，或兼營賭博行為。陳博欽、尤靖崴、方鎮溢（原名 方金湖 ，98年5月1日更名）、胡青雲等人均明知上情，竟均以每月新臺幣（下同）1萬元之代價，受何金海或寄檯業者僱佣為人頭負責人，並同意嗣後於上開超商遭警方取締移送時出名頂替為犯罪行為人。嗣警方於下列時地查緝發現上開「寶貝熊超商」有違反電子遊戲場業管理條例情形，陳博欽、尤靖崴、方鎮溢及胡青雲等人經通知後，意圖隱避真正之負責人何金海及其他寄檯業者，即在警局、檢察官偵查中主動承認為真正負責人，而頂替犯人何金海及其他寄檯業者接受調查審判。
㈠警方於95年10月11日20時20分許，在臺南市○○區○○○路
○○○巷○號「寶貝熊超商」，查獲違反電子遊戲場業管理條例犯行，陳博欽即意圖使何金海隱避，而接續於同日，至臺南市警察局永康分局鹽行派出所及於同年11月7日，至臺灣臺南地方法院檢察署應訊頂替何金海為負責人。陳博欽嗣經檢察官以95年度偵字第15549號簡易處刑書聲請簡易處刑，經臺灣臺南地方法院以95年度簡字第3765號簡易判決，判處拘役30日確定。
㈡警方於96年4月14日19時許，在臺南市○○區○○○路○○○
巷○號「寶貝熊超商」，查獲賭博及違反電子遊戲場業管理條例等犯行，尤靖崴即意圖使何金海隱避，而接續於同日，至鹽行派出所及於同年5月1日，至臺灣臺南地方法院檢察署應訊頂替何金海為負責人。尤靖崴嗣經檢察官以96年度偵字第6619號緩起訴處分書，處分緩起訴確定。
㈢警方於96年8月3日18時50分許，在臺南市○○區○○○路
○○○巷○號「寶貝熊超商」，查獲違反電子遊戲場業管理條例犯行，方鎮溢即意圖使何金海隱避，而接續於同日，至鹽行派出所及於同年月31日，至臺灣臺南地方法院檢察署應訊頂替何金海為負責人。 方鎮溢嗣 經檢察官以96年度偵字第12680號簡易處刑書聲請簡易處刑，經臺灣臺南地方法院以96年度簡字第3309號簡易判決，判處拘役40日確定。㈣警方於96年1月18日19時15分許，在臺南市○○區○○○街
○○○號「寶貝熊超商」，查獲違反電子遊戲場業管理條例犯行，胡青雲即意圖使何金海隱避，而接續於同日，至鹽行派出所及於同年3月20日，至臺灣臺南地方法院檢察署應訊頂替何金海為負責人。胡青雲嗣經檢察官以96年度偵字第4294號簡易處刑書聲請簡易處刑，經臺灣臺南地方法院以96年度簡字第1164號簡易判決，判處拘役30日確定。
㈤警方於96年8月27日16時40分許，在臺南市○○區○○○街
○○○號「寶貝熊超商」，查獲違反電子遊戲場業管理條例犯行，方鎮溢即另行起意，意圖使何金海隱避，而於同日至鹽行派出所應訊頂替何金海為負責人。方鎮溢嗣經檢察官以96年度偵字第13909號簡易處刑書聲請簡易處刑，經臺灣臺南地方法院以96年度簡字第3465號簡易判決，判處拘役40日確定
二、案經檢察官自動檢舉偵查後起訴。理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用之供述證據，業據被告於準備程序時均不爭執證據能力，迄至言詞辯論終結前，亦未主張有刑事訴訟法第15
9條第1項不得為證據之情形，本院審酌該等證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依上開規定，自具有證據能力。另其餘非供述證據亦均經法定程序取得，無不得為證據之情形，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開「寶貝熊超商」之實際負責人為何金海，被告被告陳博
欽、尤靖崴、方鎮溢及胡青雲均僅係受僱登記為名義負責人：
⒈訊據被告陳博欽、尤靖崴、方鎮溢及胡青雲均坦承犯行不
諱，被告陳博欽供稱：當初是我於高雄之友人「 黃志從 」，綽號「黑人」，介紹我擔任放機臺遊樂場負責人，他跟我說我只是名義上負責人，警察查到時，我要出面，其他什麼事都不用做，人頭費一個月一萬元，我共領了二、三個月等語（原審卷第126頁）；被告尤靖崴供稱：我忘記是何人找我當負責人，他說是掛名超商負責人，超商裡有放機臺，且說超商如果有什麼事，他會打電話給我，我就要過去，擔任人頭負責人費用一個月一萬元，我只有拿到一萬元等語（原審卷第127頁反面）；被告方鎮溢供稱：
我是「寶貝熊超商」店長之大姐找來當人頭負責人的，她說超商裡面有擺放機臺，如果被警察查到，只會被罰錢，人頭負責人只是出個名義，警察製作筆錄時只要表明自己是實際負責人即可，費用是每個月一萬元，我雖掛名二間店之名義負責人，但只有拿到一萬元等語（原審卷第128頁）。被告胡青雲供稱：是綽號「龍哥」的人找我當人頭的，一個月一萬元。做做人頭的意思是「寶貝熊超商」的機台如果被警察查到就要出面向警察承認我是實際的負責人等語（原審卷第129頁反面）。
⒉證人何金海於原審證稱：我有經營「寶貝熊超商」，自四
年多前開始經營，大約在兩、三個月前開始擺放遊戲機具。陳博欽部分是「坤龍」負責找出來，「坤龍」說檯子讓他們寄放，有事情他們會負責。 尤靖威 部分應該也是檯主跟我接洽，檯主提供資料辦負責人。方鎮溢是我僱用的，僱用他是有事情就說他是負責人。警察來抓機檯，他就要出面擔。胡青雲部分也是檯主找的人，如果機檯被警察查到，就要說他是負責人等語（原審卷第90-95頁）。
⒊證人 包煌宜 於警詢時亦證稱：臺南縣永康市○○○路○○○
巷○號是何金海於98年6月1日向我承租，承租到99年6月1日止。我確定是何金海親自跟我契約，當時我有核對他的年籍資料後，才跟他簽訂契約等語（99年度偵字第6802號偵查卷第24頁）。
⒋綜上被告自白及證人何金海、包煌宜之證詞，足認上開「
寶貝熊超商」之實際負責人為何金海，被告陳博欽、尤靖崴、方鎮溢及胡青雲均僅係受僱登記為名義負責人。
㈡上開何金海所經營之「寶貝熊超商」因遭查獲違反電子遊戲
場業管理條例，均由被告陳博欽、尤靖崴、方鎮溢及胡青雲頂替何金海為負責人，並均經判決處刑確定：
⒈查警方於95年10月11日20時20分許，在臺南市○○區○○
○路○○○巷○號「寶貝熊超商」，查獲未依規定辦理營利事業登記，擺放電子遊戲機具7台等違反電子遊戲場業管理條例犯行，陳博欽即意圖使何金海隱避，而接續於同日，至臺南市警察局永康分局鹽行派出所及於同年11月7日，至臺灣臺南地方法院檢察署應訊頂替何金海為負責人。陳博欽嗣經檢察官以95年度偵字第15549號簡易處刑書聲請簡易處刑，經原審法院以95年度簡字第3765號簡易判決，判處拘役30日確定等情，有臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第15549號偵查卷1宗及該案號簡易處刑書及原審法院95年度簡字第3765號簡易判決各1份在卷可稽（99年度偵字第6802號偵查卷第42-45頁）。
⒉警方於96年4月14日19時許，在臺南市○○區○○○路○○
○巷○號「寶貝熊超商」，查獲未依規定辦理營利事業登記，擺放電子遊戲賭博機具5台等違反電子遊戲場業管理條例及賭博犯行，尤靖崴即意圖使何金海隱避，而接續於同日，至鹽行派出所及於同年5月1日，至臺灣臺南地方法院檢察署應訊頂替何金海為負責人。嗣經檢察官以96年度偵字第6619號緩起訴處分書，處分緩起訴確定等情，亦有該案卷宗1宗及緩起訴處分書在卷可稽（99年度偵字第6802號偵查卷第46-47頁）。
⒊警方於96年8月3日18時50分許，在臺南市○○區○○○路
○○○巷○號「寶貝熊超商」，查獲未依規定辦理營利事業登記，擺放電子遊戲賭博機具3台等違反電子遊戲場業管理條例犯行，方鎮溢即意圖使何金海隱避，而接續於同日，至鹽行派出所及於同年月31日，至臺灣臺南地方法院檢察署應訊頂替何金海為負責人。方鎮溢嗣經檢察官以96年度偵字第12680號簡易處刑書聲請簡易處刑，經原審法院以96年度簡字第3309號簡易判決，判處拘役40日確定等情，有臺灣臺南地方法院檢察署96年度偵字第12680號偵查卷1宗及該案號簡易處刑書及原審法院96年度簡字第3309號簡易判決各1份在卷可稽（99年度偵字第6802號偵查卷第48-49頁）。
⒋警方於96年1月18日19時15分許，在臺南市○○區○○○
街○○○號「寶貝熊超商」，查獲未依規定辦理營利事業登記，擺放電子遊戲賭博機具6台等違反電子遊戲場業管理條例犯行，胡青雲即意圖使何金海隱避，而接續於同日，至鹽行派出所及於同年3月20日，至臺灣臺南地方法院檢察署應訊頂替何金海為負責人。胡青雲嗣經檢察官以96年度偵字第4294號簡易處刑書聲請簡易處刑，經原審法院以96年度簡字第1164號簡易判決，判處拘役30日確定等情，有臺灣臺南地方法院檢察署96年度偵字第4294號偵查卷1宗及該案號簡易處刑書及原審法院96年度簡字第1164號簡易判決各1份在卷可稽（99年度偵字第6802號偵查卷第50-51頁）。
⒌警方於96年8月27日16時40分許，在臺南市○○區○○○
街○○○號「寶貝熊超商」，查獲未依規定辦理營利事業登記，擺放電子遊戲賭博機具7台等違反電子遊戲場業管理行，方鎮溢即另行起意，意圖使何金海隱避，而於同日至鹽行派出所應訊頂替何金海為負責人。方鎮溢嗣經檢察官以96年度偵字第13909號簡易處刑書聲請簡易處刑，經原審法院以96年度簡字第3465號簡易判決，判處拘役40日確定等情，有臺灣臺南地方法院檢察署96年度偵字第13909號偵查卷1宗及該案號簡易處刑書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽（99年度偵字第6802號偵查卷第61頁）。
㈢被告陳博欽、尤靖崴、方鎮溢及胡青雲均僅係基於頂替之意
思，而收受代價，並未與何金海及綽號「坤龍」或其他電動玩具寄檯業者關於違反電子遊戲場業管理條例犯行間，有何犯意聯絡或行為分擔：
⒈按電子遊戲場業管理條例第15條規定之「未依本條例規定
辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。」係以未依該法為營利事業登記即經營電子遊戲場業為犯罪構成要件，意指行為人除有未依法登記之消極行為外，尚有經營電子遊戲場業之積極行為，始足當之，此與一般純粹消極不作為之犯罪，並非完全相同，此有最高法院90年度台非字第173號判決意旨足資參照。又刑法上之共同正犯，以有意思之聯絡行為之分擔為要件；共同實施犯罪行為為共同正犯構成要件之一。所謂共同實施，雖不以參與全部犯罪行為為限，要必分擔實施一部分，始得為共同正犯，最高法院亦著有18年上字第673號、46年上字第1304號判例意旨可參。電子遊戲場業管理條例第15條之構成要件除未依法登記之消極行為外，既尚須有實際經營電子遊戲場業之積極行為始足當之。則本件被告等人即須與實際負責人何金海或綽號「坤龍」者等其他寄檯業者，就上開犯罪構成要件均須有犯意聯絡與及行為分擔，始能論以該條之共同正犯。
⒉查本件被告等人均於偵查、審理中坦承擔任「寶貝熊超商
」之掛名負責人，於警方查獲時出面承認自己為負責人，擔任人頭之報酬為每月1萬元，然均未參與上開超商之實際經營管理；其等擔任名義負責人，亦無與實際負責人何金海有共同經營之意（原審卷第126-130頁）。證人何金海於原審亦證稱：我本身並無與陳博欽等人一起經營「寶貝熊超商」之意，只是「坤龍」他們寄放機檯等語（原審卷第92、93、94、95頁）。又被告等人亦未負責店員面試及薪資發放等工作；被告等人亦從未至超商內走動等情，亦經證人 楊自麗 、 張芷宥 、 謝鳳英 、 陳玉樺 等人於原審審理中證述明確。足認被告等人主觀上僅知實際負責人何金海或「坤龍」等寄檯業者將於上開超商內擺設電玩機臺，如遭警查獲則由被告等人出面頂罪，並未與實際負責人何金海或「坤龍」等寄檯業者共同謀議於上開超商內違法擺放電玩機臺以營利，自難謂其與實際負責人何金海或「坤龍」等寄檯業者就上開犯罪構成要件有任何犯意聯絡。此外，被告等人從未涉入上開超商之實際經營管理，其雖擔任上開超商之掛名負責人，然僅需於遭警查獲時出面頂罪，而與經營電子遊戲場業毫無關涉，亦難稱擔任掛名負責人係上開犯罪構成要件之部分行為，而遽認被告等人有犯罪行為之分擔。
⒊被告等人按月收受人頭費1萬元之報酬，固與實際經營者
何金海或「坤龍」等寄檯業者於超商內擺設電玩機臺之營利所得來源同一。然被告等人僅單純知悉他人有經營電子遊戲場業之行為，而以替他人頂罪之主觀意思擔任掛名負責人，所獲取之人頭費則係實際負責人給予被告等人擔任掛名負責人之對價，此與經營電子遊戲場業藉以獲利，係屬二事，尚難以被告等人所獲人頭費與經營電子遊戲場業所得之來源同一，遽行推論被告等人與實際經營人有共同經營電子遊戲場業以獲利之意思；亦難稱被告等人擔任掛名負責人，係屬與實際負責人共同經營電子遊戲場業之分擔行為，併為敘明。
㈣查被告陳博欽、尤靖崴、方鎮溢及胡青雲等人均非「寶貝
熊超商」之實際負責人，竟收受代價，受僱於「寶貝熊超商」遭警方查獲違反電子遊戲場業管理條例犯行時，頂替何金海為真正負責人，並接受調查、審判，進而判罪處刑，其有使真正之犯罪行為人何金海及綽號「坤龍」或其他電動玩具寄檯業者隱避之意圖自明。事證明確，被告陳博欽、尤靖崴、方鎮溢及胡青雲等人頂替犯行均堪認定。
三、核被告陳博欽、尤靖崴、方鎮溢及胡青雲等人意圖使犯人隱避而頂替，所為均係犯刑法第164條第2項、第1項之罪。
被告方鎮溢所犯二罪，犯意各別，行為互殊，犯罪構成要件不同，應予分論併罰。
四、原審以不能證明被告等犯罪，而為被告等均無罪之諭知，固非無見。惟被告等與真正之犯人何金海或「坤龍」等寄檯業者間並無共同經營電子遊戲場業之犯意聯絡與行為分擔，業如上述。原審認被告等既因違反電子遊戲場業管理條例經檢察官聲請簡易判決處刑，並均經原審法院判罪處刑確定，則被告等實為違反電子遊戲場業管理條例第15條之人犯，其等於警局及偵查中坦承為實際負責人，並無冒充真正人犯而自行代替之行為，自不合於刑法頂替罪之構成要件云云，自有未洽。檢察官上訴意旨，循此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告等人貪圖每月1萬元之人頭費用，頂替違反電子遊戲場業管理條例犯行之犯人，致真正之犯人得以逍遙法外，而未犯罪之被告等人反遭判罪處刑，影響司法威信。惟被告等人嗣後均能坦承犯行，態度良好，參酌檢察官之具體求刑及其他一切情狀，爰各量處如主文所示之刑及均諭知如易科罰金之折算標準。另就被告方鎮溢所處之刑定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第164條第2項、第1項、第51條第5款、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中華民國100年1月27日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官賴純慧法官林英志以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官邱斈如中華民國100年1月27日刑法第164條藏匿犯人或依法逮捕拘禁之脫逃人或使之隱避者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖犯前項之罪而頂替者，亦同。