裁判字號：最高法院88年台上字第3175號刑事判決
裁判日期：民國88年06月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十八年度台上字第三一七五號
上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年三月十一日第二審判決(八十七年度上訴字第二二四三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度少連偵字第二四一號)，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於罪刑部分撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。
扣案之安非他命四包(驗前毛重十七點七○公克，驗後毛重十七點六五公克)沒收銷燬之，新台幣壹仟元及夾鏈袋二十九個均沒收，新台幣壹仟元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
理由本件原判決認定：被告甲○○意圖營利，於民國八十七年六月二十二日晚間，在高雄縣○○鄉○○路○○○號住處，以新台幣(下同)一千元之價格，販賣第二級毒品安非他命一包予由 陳文專 陪同前去之少年洪○菁(洪○菁係000年0月00日出生，所犯施用第二級毒品安非他命罪嫌，另案由台灣高雄地方法院少年法庭審理)，嗣於八十七年六月二十三日上午十時四十分許，經警持搜索票在高雄市○○區○○路○○○號二樓之二房間查獲洪○菁及陳文專，並因其二人之供述，於同日下午五時(原判決誤載為七時)二十分許，在甲○○上開住處將其查獲，扣得第二級毒品安非他命四包(驗前毛重十七點七○公克，驗後毛重十七點六五公克)及甲○○所有預備供販賣安非他命所用之空夾鏈袋二十九個等情。係以上開事實，業據證人洪○菁於八十七年十月八日第一審調查時結證：「我實際上僅向甲○○買了一次，我似乎出了一千元，時間我不太記得，但應是在六月那次，但時間真的記不起來……地點是在大社鄉甲○○的家，是在大社鄉」，證人陳文專於該日應訊時結證：「我與洪○菁僅在六月底那次以一千元向甲○○在他大社家中買了一次，其他三次皆是甲○○給我們的，他沒有收錢」，被告聲請傳訊之證人 林永良 於原審調查時，亦供稱被告當天有拿安非他命給洪○菁，且收受洪○菁之一千元等語(見原審卷第四一頁)，復有在被告住處查扣之上開結晶物及夾鏈袋可資佐證。而該結晶物經送高雄醫學院附設中和紀念醫院檢驗結果，確是甲基安非他命無訛，亦有該院八十七年九月二十二日編號Ｂ0000000號檢驗報告單一份可按，為其所憑之證據及認定之理由。並說明被告販賣安非他命給洪○菁，顯有營利之意圖；證人林永良雖稱被告所收受之一千元係洪○菁先前欠被告之債務，惟被告於原審供稱與洪○菁沒有債務糾紛，還給洪○菁二百元零用，且被告曾多次無償轉讓安非他命給洪○菁，足證上開一千元是購買安非他命之對價，並非償還欠債至明。而以被告辯稱：只有免費拿安非他命給洪○菁、陳文專吸食，並未販賣安非他命給他們，洪、陳二人曾與其吵架，可能因此挾怨報復等語，認無足採，一一予以指駁及說明。因認被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。販賣前持有安非他命行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。乃撤銷第一審判決，引用毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第三十八條第一項第二款，論被告以販賣第二級毒品罪，審酌被告否認犯行，販賣對象為青少年，所為嚴重戕害他人身心健康，及其販賣次數等一切情狀，量處有期徒刑七年二月。扣案之安非他命四包，為當場查獲之毒品，依法沒收銷燬之；空夾鏈袋二十九個，為被告所有預備供販賣安非他命所用之物，新台幣一千元為被告犯罪所得財物，均併宣告沒收。經核除後述部分外，於法並無違誤。惟毒品危害防制條例第十九條第一項規定供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。原判決就被告所得財物一千元部分，僅宣告沒收，未一併諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，即非適法。檢察官上訴意旨，執以指摘，為有理由。但以上違誤，尚不影響於事實之確定，本院仍可據以裁判。爰將原判決關於罪刑部分撤銷，改判如主文第二、三項所示。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
中華民國八十八年六月十七日
最高法院刑事第四庭
審判長法官黃劍青
法官劉敬一法官林增福法官邵燕玲法官張清埤右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年六月二十四日
Ａ