裁判字號：最高法院88年台上字第3153號刑事判決
裁判日期：民國88年06月17日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決八十八年度台上字第三一五三號
上訴人甲○○選任辯護人 陳正磊 律師右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年二月一日第二審判決（八十七年度上訴字第五○七八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第九九九六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○係財政部臺北市國稅局稽核科稽核，負責對該科稅務員、股長所覆核之事項進行審核等業務，為依據法令從事公務之人員。其於民國八十五年七月二十九日，審核該科稅務員 鍾佳蓉 辦理稽核雙鶴企業股份有限公司（下稱：雙鶴公司）八十三年度營利事業所得稅結算申報案件覆核報告書時，發現雙鶴公司股東 陳玉清 於八十三年度移轉十五萬股股票予其夫 藍財旺 ，所列之成交單價新台幣（下同）十元，顯與其他股東同時期移轉股票成交單價最低達三百五十元者相差甚多，涉及以不相當代價移轉，視同贈與，應核課三千餘萬元之贈與稅。本應於雙鶴公司之營利事業所得稅部分結案後，另移送相關單位課徵贈與稅。竟認有機可趁，先後於八十五年七、八月間，多次藉電話及親往臺北市○○○路藍財旺經營之凱澤股份有限公司，與該公司財務經理 林芳竹 聯繫。並向林芳竹表示其係臺北市國稅局稽核科稽核，正審核雙鶴公司營利事業所得稅，查悉陳玉清尚須繳納三千萬元左右之贈與稅，惟其有辦法不將陳玉清須課徵贈與稅之情形通報其他單位，但須交付五百萬元打點相關承辦人員，請林芳竹轉達藍財旺上情。旋上訴人見藍財旺遲未應允，復向林芳竹佯稱可將金額再降至四百五十萬元（即承辦人員一百五十萬元、股長九十萬元、上訴人七十萬元、科長一百四十萬元），惟均未獲藍財旺交付金錢。嗣經陳玉清告發等情。因而維持第一審論處上訴人依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物未遂罪刑，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。
惟查，㈠、本件公訴意旨，係指訴上訴人審核雙鶴公司營利事業所得稅結算申報案件時，知情藍財旺、陳玉清夫妻以不相當代價移轉股票，應核課三千餘萬元之贈與稅。乃經由林芳竹聯繫，要求藍財旺交付五百萬元賄款，旋降為四百五十萬元，用以避免繳納贈與稅等情，因認上訴人係犯對於職務上之行為，要求賄賂罪嫌。並未言及上訴人有何施以詐術之事實。乃原判決及第一審判決，卻認定上訴人知情 藍某 夫妻應課徵贈與稅，認為有機可趁，而向林芳竹表示，其正審核前述雙鶴公司營利事業所得稅案件，有辦法不將該應課徵贈與稅之情形通報其他單位，但須交付五百萬元或四百五十萬元，以打點其本人及相關之承辦人員、股長、科長等情，乃變更檢察官起訴法條，認上訴人係犯利用職務上之機會詐取財物未遂罪責。但其中上訴人偽稱須向相關之承辦人員、股長、科長等行賄打點，以詐取款項一節，並未在原起訴範圍之內，此是否起訴效力所及﹖何以得併予審理﹖且公訴意旨認上訴人係對於職務上之行為要求賄賂；原判決及第一審判決却認上訴人係利用職務上之機會，欺罔被害人以詐取財物。二者犯罪手法不同；且前者犯行係向藍某夫妻索賄，僅為單純侵害國家法益之犯罪；後者，係欺罔藍財旺夫妻，其二人似同屬被害人，更未論及上訴人有「要求」賄賂之事實。二者是否事實同一﹖實非無研求之餘地。原則決及第一審判決均未詳述其理由，即逕予變更起訴法條，尚嫌理由不備。㈡、前開藍財旺夫妻間移轉股票視同贈與之行為，究竟應否核課贈與稅﹖原審對此並未調查明白，自嫌未盡調查能事。倘藍某夫妻所為，確實應課徵贈與稅，則上訴人承辦該案件，以有辦法擺平而向藍某夫妻索取不法報酬，似屬單純索賄，並無「使詐」之情事。至於事後能否果真辦妥、擺平該事，應屬另一回事。再者，公務員職務上之行為，係指在權限範圍內之事項，本其所應為而不違背其義務者而言。至其違反職務上義務之行為，如職務上應為而不為，或不當為之，以及不應為而為之，則應屬違背職務之行為。本件上訴人既負責稽核雙鶴公司營利事業所得稅結算申報案件，如發現漏稅情事，本其職責應否舉發追繳﹖乃其以「不通報課徵贈與稅」而向藍財旺夫妻索取賄款，是否為職務上所不應為﹖所為是否符合對於違背職務之行為要求賄賂罪之構成要件﹖非無詳細審究之必要。乃原審未深入調查，致事實尚欠明確，本院無從為適用法律當否之判斷。上訴人上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年六月十七日
最高法院刑事第八庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官王憲義法官郭毓洲右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年六月二十一日
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